Stycket

1.Den teoretiska grundvalen för att domstolarnas självständighet anses vara något positivt ligger i att rättsutvecklingen uppfyller kraven på logik och koherens med gällande rätt. Det gäller oavsett om lagen tolkas restriktivt eller extensivt. Kraven på koherens ställer därmed särskilda krav på domstolen när det gäller områden som kräver en konkretisering i enskilda fall om de är öppna för tolkning eller lagstiftaren avstått från en uttrycklig reglering. Det här utgör vad Habermas i Faktizität und Geltung kallar en konkretisering av regelsystemet medan Peczenik använder begreppet precisering. Allt dömande innehåller därmed inslag av skapande. Jag anser att det är lämpligare att med Erland Conradis ordval tala om ”skapande dömande” snarare än begreppet ”aktivism”, eftersom varje dom — i vart fall i högsta instans — lägger en ny pusselbit till det regelsystem som gällande rätt anses utgöra. Conradi presenterade i Skapande dömande enkätsvar från kollegor och f.d. kollegor vid HD på frågan om i rättsfall där de medverkat som tonvikten varit ”på det nya, det nyskapande”; det kunde vara fråga om ”en osedvanligt djärv analogi eller om ett uppseendeväckande reduktionsslut”. Conradi fick flera svar som han ansåg visade att svenska domstolar hade en beredskap att skapa och tillämpa allmänna rättsgrundsatser. Bertil Bengtsson svarade i brevet till Conradi angående det s.k. skattefjällsmålet (NJA 1981 s. 1) att han bidragit ”inte genom domslutet men genom uttalandet i domskälen av innebörden att även nomader kunnat förvärva äganderätt genom ockupation och urminnes hävd […] I detta fall var jag för egen del verkligen glad för att kunna i någon mån förbättra ställningen för en illa behandlad folkgrupp […]”. Av Bertil Bengtssons och de andra domarnas svar märks tydligt en beredskap att trots en allmän lojalitet mot lagstiftarens intentioner kunna agera självständigt skapande och att de medvetet sökt prägla rättssystemet, ibland med det uttalade syftet att åstadkomma en förändring. En djupare anledning till att skapande dömande förekommer trots domstolarnas lojalitet mot lagstiftningen kan således vara domstolarnas makt att befrämja rättvisan i konkreta fall. Här ser vi sambandet mellan det formella och det materiella syftet med normkontroll.s. 526