1.Frågan om var gränsen mellan lagstiftaren och de högsta domstolarna går när det gäller normbildningskompetensen är inte endimensionell. Jag har fört fram några synpunkter i det hänseendet i mitt tillägg i ”67 kg cannabis” NJA 2012 s. 535, och jag ska inte här upprepa dessa utöver det som har sagts i det föregående. En ytterligare aspekt kan det emellertid finnas anledning att något utveckla, nämligen betydelsen av vad för slags fråga det rör sig om.s. 422
2.När det gäller den enskildes ställning i förhållande till staten bör de högsta domstolarna enligt min mening om möjligt — dvs. när en rättsbildning i sig ligger inom ramen för domstolens normbildningskompetens — undvika att bolla över frågan till lagstiftaren. Domstolarna har här ett slags konstitutionell bevakningsuppgift, och det är viktigt att de bland allmänheten uppfattas ha erforderlig integritet och kraft för att fullgöra vad den uppgiften kräver. Till det kommer att när det gäller normbildningsbehov så har historiskt sett lagstiftaren inte varit särskilt mottaglig för passningar, även om det finns undantag. Det talar för en i gråzonen förhållandevis öppen attityd till rättsbildning genom prejudikat, naturligtvis under överväganden av de välbekanta nackdelar det har i jämförelse med lagstiftning. Men argumentet rörande lagstiftarens bristande spelbarhet får särskild relevans när det gäller den enskildes rättigheter mot det allmänna.s. 422
3.Det är också på detta område som Högsta domstolen enligt min åsikt har varit som mest benägen att ta för sig av normbildningsmakten. Jag tänker då främst på ”Sju år från åtal till tingsrättsdom” NJA 2005 s. 462, som Dag deltog i, och ”Det förlorade medborgarskapet” NJA 2014 s. 323. Båda rättsfallen har, vart och ett på sitt sätt, förändrat Sveriges konstitutionella karta genom att kränkning av grundläggande medborgerliga rättigheter genom domstolspraxis sanktionerats med ideellt skadestånd. Det rör sig inte om särskilt överraskande eller långtgående rättighetsförstärkningar, även om de i sig är materiellt sett intressanta. Det mest framträdande med fallen är, som jag ser det, i stället att de visar att rättsutveckling av det slaget kan åstadkommas genom avgöranden av de högsta domstolarna. Och så måste det nog vara.s. 422