Jag bortser här, för enkelhets skull, från möjligheten att också 29 kap. 7 § brottsbalken är tillämplig i ett visst fall. Jfr härom NJA 2000 s. 314 samt Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 2 uppl., 2012 s. 291 f. och Victors artikel s. 179 (som talar om att det närmast är fråga om ”en generell justering av presumtionsnivån med hänsyn till ålder”).
Hänvisas från p. 2 (s. 293)
1.Utgångspunkten för replikväxlingen är regleringen i 30 kap. 4 § brottsbalken. Där sägs i första stycket att rätten ska fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar mot fängelse och särskilt nämns här billighetsskälen, dvs. sådana omständigheter som regleras i 29 kap. 5 § brottsbalken. Detta skapar i kombination med regleringen i 30 kap. 1 § brottsbalken den grundläggande presumtionen mot fängelse (dvs. som utgångspunkt ska en icke-frihetsberövande påföljd väljas). Vidare sägs i andra stycket att rätten som skäl för fängelse får beakta brottslighetens straffvärde och art liksom det förhållandet att gärningsmannen tidigare gjort sig skyldig till brott.s. 292
2.Som en riktlinje för när straffvärdet är så högt att det på den grunden finns skäl att vid påföljdsvalet välja fängelse har i förarbetena angivits att så är fallet när straffvärdet uppgår till 12 månader eller mer. Fråga har då uppstått hur detta riktvärde ska hanteras i situationer där straffvärde (andra stycket) och billighetsskäl (första stycket) står emot varandra. Kan straffmätningsvärdet (som alltså i denna situation betyder straffvärde minus billighetsskäl) — dvs. huruvida det överstiger eller understiger 12 månader — användas som en indikation på om straffvärdet utgör ett tillräckligt starkt skäl för att bryta presumtionen mot fängelse?s. 293
3.När det gäller denna fråga refererar Victor bl.a. (s. 188) till en text författad av undertecknad där jag pekat på tre möjliga synsätt:s. 293
4.1. Enligt det första skulle straffmätningsvärdet i dessa situationer helts. 293
5.enkelt avgöra påföljdsvalet i denna del (överstiger straffmätningsvär-s. 293
6.det 12 månader bryts presumtionen mot fängelse, understiger det 12s. 293
7.månader väljs en icke-frihetsberövande påföljd).s. 293
8.2. Enligt det andra kan straffmätningsvärdet visserligen användas soms. 293
9.en utgångspunkt eller som en tumregel, men vid den slutliga be-s. 293
10.dömningen måste beaktas bl.a. hur högt straffvärdet är och vilkens. 293
11.typ av billighetsskäl som gör sig gällande.s. 293
12.3. Enligt det tredje bör man väga straffvärde och billighetsskäl utan atts. 293
13.överhuvudtaget ty sig till straffmätningsvärdet som en tumregel. I valet mellan dessa synsätt har jag själv menat att det, som så ofta, finns goda skäl att välja medelvägen, dvs. det synsätt som följer av (2). Det bör göras en mer differentierad bedömning än den som följer av (1), bl.a. mot bakgrund av att billighetsskälen är olika till sin karaktär och till att det straffvärde vi utgår ifrån kan vara olika högt, men det finns samtidigt skäl att inte kasta ut barnet (dvs. tumregeln) med badvattnet.s. 293
14.Det som är centralt att framhålla i detta sammanhang är emellertid inte min uppfattning, utan att det i frågan synes råda en relativt bred samsyn som inkluderar också Dag Victor. Victor står, jfr artikeln, uppenbarligen inte bakom (1) och det synsätt som ligger i (3) avfärdar han på följande sätt: ”Att ’straffmätningsvärdet’ inte skulle kunna vara användbart som en (grov) tumregel för i vilka fall billighetshänsyn är tillräckliga för att bryta en på straffvärde grundad presumtion för fängelse torde knappast ha föresvävat någon.” Också enligt Victor kan alltså ”straffmätningsvärdet” användas som en (grov) tumregel i dessa fall. Jag kan inte se att det råder någon egentlig skillnad mellan denna uppfattning och den uppfattning som anges under (2) ovan. Vad gäller Borgeke — som mer än någon annan har arbetat med att utveckla strukturer för tänkandet i påföljdsbestämningsfrågor och är en av de tydligaste förespråkarna för ”straffmätningsvärdetänkandet” — kan förvisso sägas att han betonar betydelsen av straffmätningsvärdet. Det står emellertid klart att också Borgeke är öppen för en differentierad bedömning där straffmätningsvärdet i sig inte är avgörande.s. 293
15.Men föreligger då ändå inte en skillnad i beslutsstrukturen?s. 294
16.Jag har svårt att se det. Enighet synes sålunda råda om att det finns en grundläggande presumtion mot fängelse och om att denna presumtion kan brytas med hänsyn till tre typer av skäl (straffvärde, art och återfall).s. 294
17.Vad som sägs när man i detta sammanhang framhåller att straffmätningsvärdet kan tjäna som en tumregel vid bedömning av om presumtionen mot fängelse är bruten är naturligtvis inte att straffmätningsvärdet ska ersätta straffvärdet som skäl för fängelse. Det som sägs är i stället — måhända med hjälp av en term som inte är optimal — att ledning för frågan om straffvärdet är tillräckligt högt för att bryta presumtionen mot fängelse, i fall där straffvärdet talar för fängelse men det föreligger billighetsskäl, kan sökas i om straffmätningsvärdet överstiger ett år (det är detta som är tumregeln). Fråga är alltså inte om att dra in billighetsskäl osv. i skälen för fängelse, utan om att använda straffmätningsvärdet för att bedöma om straffvärdet är så högt att det också med beaktande av billighetsskälen bryter den grundläggande presumtionen mot fängelse. Det kan kanske — i text och domskäl — sägas vara lämpligare att ge uttryck för det sagda i explicit och oförkortad form än att dra ihop argumentationen med hjälp av (den grova) tumregeln som bygger på termen straffmätningsvärde, men det är svårt att se att skillnaderna i uttryckssätt motsvaras av några mer grundläggande skillnader i sak.s. 294
18.Det bör i sammanhanget särskilt noteras att frågan om straffmätningsvärdet på detta sätt kan användas som tumregel i praktiken bara uppstår när straffvärdet ensamt är det skäl som talar för fängelse. Så snart art och återfall kommer in i bilden uppstår en (än) mer komplex situation där olika och icke graderbara — eller i vart fall ickekommensurabla — värden alltid måste vägas mot varandra. Straffmätningsvärdet kan alltså inte mer generellt användas som en lösning på frågan om påföljdsval.s. 295
19.Den mer allmänna frågan om man bör gå till påföljdsvalet direkt efter tillämpning av 29 kap. 1–3 §§ brottsbalken eller om man först ska göra en preliminär straffmätning betraktar jag helt som en fråga om tycke och smak. En fullständig straffmätning kan inte göras förrän vi har valt påföljd (eftersom påföljdsvalet har stor betydelse för tilllämpningen av 29 kap. 4 § brottsbalken), men nog kan man — om man vill — göra en preliminär bedömning av vilken betydelse 29 kap. 5 och 7 §§ har för straffmätningen. Oavsett vilket måste billighetsskälen beaktas vid påföljdsvalet och det är här den nu diskuterade tumregeln kommer in.s. 295
20.Sammanfattningsvis tycks vi vara eniga dels om att det i grunden är straffvärdet som talar för fängelse i de här diskuterade situationerna, dels om att ”straffmätningsvärdet” i de här diskuterade situationerna (dvs. där endast straffvärdet utgör skäl för fängelse) kan användas som något slags tumregel vid tillämpning av den riktlinje om 12 månader som kommit till uttryck i förarbetena. Det finns nyansskillnader som består däri att vissa tydligare betonar tumregeln medan andra tydligare vill betona att en differentierad bedömning ska göras, men i allt väsentligt — och i ljuset av den samsyn som föreligger — framstår detta närmast som skillnader i uttryckssätt och ordval.s. 295
21.Sådana skillnader i uttryckssätt kan bl.a. bero på i vilken utsträckning man bedömer att det på området för påföljdsbestämning finns skäl att betona de huvudregler, riktlinjer och tumregler som trots allt finns eller (omvänt) skäl att betona att vi alltid och i varje led är utelämnade till olika bedömningar som måste göras. Personligen menar jag att det på ett område som påföljdsbestämningens, där ganska öppna regler dagligen ska tillämpas av ett stort antal domstolar, att det kan finnas skäl att framhålla de tumregler som trots allt finns — givetvis med full medvetenhet om att de inte är annat än tumregler. Att alltför enkla och lättillämpade riktlinjer kan leda fel har vi ett färskt exempel på.s. 295