1.Det om detta. Alldeles oavsett kan man fråga sig om den åsikt som Radetzki torgför i och för sig är sund.s. 710
2.Mitt personliga svar är bestämt nekande. Vill man diskutera tolkningsläran i schematiska termer måste man vara mycket varsam. Verksamheten — det faktiska tolkandet, av avtal, vare sig det gäller försäkringsavtal eller ej — låter sig inte representeras i tydliga regelstrukturer. Omvänt kan man inte lägga sådana strukturer till grund för sitt tolkande. Skulle man försöka bör resultatet bli en dålig tolkning. Tolkningen kräver ett försiktigt handlag. En känslighet för det individuella problemets specifika karaktär. Den kan inte formaliseras. Säger jag. Så nära får ingen gå I litteraturen närmar man sig av hävd frågan om tolkningslärans närmare utseende med försiktig respekt. Visst, strävan efter större tydlighet har varit en viktig drivkraft bakom den moderna svenska diskussionen kring avtalstolkningen alltsedan denna tog fart i slutet på femtiotalet, men den har alltid balanserats av tvivel — tvivel gällande möjligheterna att kunna göra några egentliga framsteg. När man uttalar sig om tolkningsläran gör man det gärna förslagsvis, med många förbehåll. Ofta understryks, att den materia det gäller är flyktig.s. 710
3.I ”Avtalsrätt II” — ett standardverk på området — skriver Adlercreutz och Gorton inledningsvis: ”[Här] finns inga enhetliga, generella och entydiga lösningar för alla situationer. I många fall framstår rättsliga avgöranden som beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Samtidigt finns emellertid också en hel del återkommande lösningar och regelbundenheter, som leder till att vissa mönster och generaliteter kan urskiljas vid studiet av främst rättspraxis. Domstolarna eftersträvar nämligen att tillgodose rättssäkerheten genom en viss regelmässighet i sin verksamhet. På det sättet kan en viss enhetlighet skapas till följd av framväxten av olika tolkningsprinciper och tolkningsmetoder, som kommer till användning. Sådana metoder är dock mindre fasta än regler uppbyggda på bestämda rekvisit.s. 711
4.Framställningen är ett försök att fastställa förekomsten av och innehållet i sådana regler eller principer och i görligaste mån systematisera dem.” Hållningen här är representativ. Författarna cirklar kring regelbegreppet, som om de helst skulle vilja uttala sig om rättsläget (så som vi rättsvetare är bestämda att göra), men någonting håller dem tillbaka. Det blir observationer av ”vissa mönster och generaliteter” istället. Och liknande.s. 711
5.Radetzki finner det för sin del förvisso ”väsentligt att framhålla att [den modell han förespråkar] är av principiell natur och därför inte kan förväntas ge svar på alla de frågor av mera detaljerat slag som kan uppkomma vid tolkning av försäkringsvillkor”. Här föreligger dock en skillnad i betoningen. Radetzki har en tydligare normativ ambition. Han vill inte bara beskriva, utan genom beskrivningen förändra det som beskrivs, nämligen praxis. Det är något motsägelsefullt. Under kasuistikens sken döljer sig en systematisk realitet, och genom att avtäcka den senare gör man det möjligt för domstolarna att hålla sig till den systematik … som dessa egentligen redan tillämpar? Nej. Systematiken ifråga är, som vi sett, en doktrinär konstruktion, som Radetzki projicerar på sitt material, därför att det är viktigt med rättssäkerhet och stora värden står på spel. Det som utmärker Radetzkis framställning blir den följdenliga hårdhänthet med vilken han behandlar sitt material. Han går hårdare fram, längre, i sin strävan att göra regler av, och för, tolkningsförfarandet.s. 711
6.Och Radetzki har noterat att den hållning han intar är annorlunda. Den schematiska struktur han lägger till grund för undersökningen introduceras, som ovan nämnts, genom litteraturöversikten i kapitel 2. Men där, i de befintliga källorna, tycks den inte ha någon riktig stadga. Radetzki anmärker att frågan om tolkningsfaktorernas inbördes förhållande — ”denna besvärliga fråga” — knappt ”alls varit föremål för behandling [i doktrinen]”. I en not anmärks att ett ”skissartat och mycket försiktigt förslag till en sådan rangordning” återfinns hos Lehrberg. Likafullt ”synes emellertid” de vid det här laget bekanta strukturerna kunna skönjas i litteraturen. När det sedan — i kapitel 4 — är dags att ta steget, och gå från vag, schematisk, ungefärlig struktur till mer handfast, rättssäkerhetsbefrämjande modell, uppehåller sig Radetzki en stund vid det faktum att åtskilliga företrädare för doktrinen varnar för att göra just det: Här går en gräns; man får inte vara för konkret.s. 712
7.Radetzki hänvisar i detta sammanhang till uttalanden av C. Ramberg och J. Ramberg, Hellner, Huser, Vahlén och Adlercreutz. Han konstaterar att det mot bakgrund av dessa uttalanden ”inte [är] överraskande att schematiska tolkningsmetoder av den typ som nu presenterats [i Radetzkis bok] är ovanligt förekommande”. Men han låter sig inte hindras. Istället för att stanna upp och närmare fundera över varför de nämnda författarna är så skeptiska kommer han med en gissning: ”De kritiska och tvivlande uttalandena beträffande möjligheterna att hierarkiskt gradera olika tolkningsfaktorer kan möjligen förklaras av att de, till skillnad från den nu presenterade modellen, tar sikte på avtalstolkning i allmänhet.” Man kan fråga sig hur detta rimmar med Radetzkis undersökningsresultat — som ju är att försäkringsavtal tolkas på samma sätt som andra avtal. Argumentationen tvingar honom också att avfärda ett uttalande av Ingvarsson, som gör samma poäng som ovan nämnda författare, men med siktet inställt just på tolkning av försäkringsavtal. Radetzki avslutar sedan något bryskt diskussionen med att hänvisa till att den modell han föreslår ”bidrar med något mycket värdefullt” (rättssäkerhet och det där…). Det är också ett sätt att motivera ett ställningstagande i en sakfråga, särskilt som den ståndpunkt han bemöter går ut på att det inte är bra att göra regler och hierarkier av tolkningsförfarandet, utan rentav, på sitt sätt, farligt.s. 712
8.Det uttalande hos C. Ramberg och J. Ramberg som Radetzki här gör användning av återfinns i åttonde upplagan av ”Allmän avtalsrätt” och lyder som följer: ”Det är inte möjligt att inordna avtalstolkning i ett hierarkiskt system och samtidigt ge en rättvisande bild av verkligheten.”s. 713
9.Det är inte möjligt. I den nionde upplagan upprepas detta påstående med tillägget att ”[a]lla som har analyserat hur det går till att fastställa avtals innehåll är mer eller mindre överens” om saken. På denna punkt i framställningen nämner författarna uttryckligen Vahlén och Huser, med åberopande av just de citat som Radetzki använder. Därtill nämns Grönfors och Taxell.s. 713
10.Det går visserligen att finna exempel på författare som vill föreslå en eller annan systematik, men det övergripande mönstret är tydligt, och det är ett mönster som har betydande räckvidd och djup. Det är till exempel den dominerande uppfattningen i sentida engelsk juridik att avtalstolkningen inte låter sig sammanfattas i rättsregler. Detta är också den tyska uppfattningen — i moderna framställningar, i BGB och i förarbetena till BGB, liksom i den professorsrätt som BGB bygger på. Ett koncist uttryck för den attityd som bär upp detta mönster finner man i följande uttalande i motiven till BGB: ”Föreskrifter av detta slag [tolkningsregler] är väsentligen regler till stöd för tanken, utan positivt rättsligt innehåll […] En näraliggande fara är därvidlag, att föreskrifterna tas för verkliga rättssatser och att innebörden i de [av lagstiftaren] uttalade orden behandlas som ett huvudsakligt rättesnöre, som man bara får avvika från försåvitt lagen särskilt medger det, emedan det ju faktiskt är uteslutet att räkna upp alla möjligtvis relevanta omständigheter i lagtexten.” Den tyske lagstiftaren vill inte säga för mycket. Han oroar sig till och med för, att det enda råd som lagförslaget vid detta tillfälle innehöll — nämligen att man vid tolkningen ska söka den verkliga viljan och inte fästa sig vid det tolkade uttryckets bokstavliga innebörd (det som sen blev BGB § 133) — var för konkret. Man kan tycka att detta råd (förstått på rätt sätt) är intetsägande nog, men … tydligen inte tillräckligt för att helt lugna lagstiftaren. Faran för missförstånd kan inte lämnas ur räkningen. Ekot av denna tankegång kan man höra också i Radetzkis framställning, där det ju förmedlas via Vahlén. Farans natur Men hur ska vi då förstå tanken? Vad är egentligen problemet? Vad är det som är så farligt? Varför kan inte avtalstolkningen återföras på rättsregler?s. 714
11.Teorin här gränsar möjligen till det sublima, men tillämpningen är rakt på sak. I praktiken är det enkelt. Tolkningsproblem — verkliga tolkningsproblem, i praktiken — handlar de facto vare sig om vad som får beaktas eller om prioritetsordningen mellan de tolkningsregler som av hävd figurerar i generella beskrivningar av tolkningsläran. Verkliga tolkningsproblem gäller överhuvudtaget inte de frågor Radetzki ställer sig. Vad som helst får beaktas, eller, rättare sagt, vilka omständigheter som helst. Kan man övertygande göra en omständighet relevant för förståelsen av det villkor som tolkas så är den relevant. Annars inte. Det är inte svårare än så. Här känner rätten inga formella gränser. Vad sedan gäller tolkningsreglerna — men kanske borde man inte använda det uttrycket — så utpekar de typiskt sett lämpliga lösningar för specifika fall. För att ta de ”regler” som ingår i Radetzkis schema: a) Om det finns ett objektivt underlag som faktiskt utvisar att parterna vid avtalsslutet avsåg en annan innebörd än den som följer av en på generella normer baserad läsning av kontraktets lydelse så går den förra före den senare. Annorlunda uttryckt har den part som skulle gynnas av en läsning av kontraktet som är ”objektiv” — i den meningen att den förutsätter att man bortser från den individuella kontexten — ingenting att hämta här. b) Om det på motsvarande sätt utifrån det objektiva underlaget kan konstateras att en av parterna vid avtalsslutet gjorde sig en viss förståelse av avtalet och att motparten kände till eller måste ha känt till detta är den senare parten bunden till den förra partens uppfattning. Ondtroende part kommer inte att med framgång kunna åberopa en från motpartens uppfattning avvikande läsning av kontraktet. c) Har vi emellertid bara kontraktstexten att gå på blir den det uttryck för parternas överenskommelse som blir bestämmande för tolkningen. Avtalet betraktas som en sammanhängande helhet. Man beaktar detaljerna (rubriker, terminologi, struktur osv.) såväl som det större sammanhanget, såsom vilken funktion överenskommelsen är tänkt att fylla. Läsningen sker med hänsyn tagen till tillämpliga generella standarder — språkliga, branschspecifika, tekniska, juridiska osv. d) Är läget sådant att det objektiva underlaget inte kan avlockas något entydigt svar, och det givet omständigheterna är rimligt att lägga ansvaret för detta på en av parterna, till exempel därför att villkoren är standardiserade och ensidigt utformade av en av parterna, och denna part dessutom besitter en överlägsen kunskap om branschens villkor, ja, då gör vi gärna det. Hur dessa typiska situationer typiskt sett ska lösas är inte mycket att orda om. Och i vilken mening de korresponderande tumreglerna kan rangordnas sinsemellan, är oklart. En sådan rangordning uttrycker på sin höjd en självklarhet, nämligen den, att man inte ska blanda ihop de beskrivna typsituationerna. Nej, man får inte gå på texten om det bevisligen finns en avvikande ömsesidig förståelse parterna emellan. Nej, man får inte köra över en hållbar läsning av texten med en klumpig tillämpning av oklarhetsregeln. Och så vidare. Vad som då konstateras är egentligen en och samma sak: parternas överenskommelse ska respekteras, så långt det är möjligt. Annars vore det inte fråga om tolkning, utan snarare om att ersätta avtalet med en rättslig lösning. Verkliga tolkningsproblem har en annan karaktär. De uppstår när det individuella tolkningsunderlaget är så beskaffat, att flera, varandra uteslutande, tolkningar tycks möjliga samtidigt. Rättstillämparens uppgift är då att, så att säga, sätta ned foten och välja en tolkning — den rätta. Vilken den rätta tolkningen är, är dock i riktiga tolkningstvister aldrig givet. Det finns en spänning i underlaget, som inte kan avfärdas med några enkla konstateranden. En förklaring i avtalets preambel pekar i en riktning, avtalets systematik i en annan. Läser man ett uttryck i villkoren i enlighet med rättslig terminologi får man ett resultat, lägger man en allmänspråklig förståelse till grund för läsningen blir resultatet ett annat. En läsning är logiskt koherent, utifrån avtalets systematik, en annan läsning är mera rimlig. Eller, för att anknyta till de strax ovan diskuterade typfallen, med en viss läsning kan tolkningsfrågan besvaras entydigt, med en annan blir avtalet oklart, vilket aktualiserar oklarhetsregeln. Vanligen är situationen mer komplicerad.s. 715
12.Vilket godtyckligt valt, verkligt, exempel som helst kan illustrera poängen. I vad som bör vara det senaste avgörandet i refererad praxis gällande tolkning av försäkringsvillkor — NJA 2013 s. 253 — hade Högsta domstolen att fastställa innebörden i ett villkor om preskription av anspråk på ersättning enligt rättsskyddsmomentet i en projektförsäkring. Enligt villkoret skulle den som hade en fordran på grund av försäkringen förlora sin rätt om han inte framställde kravet inom ett år från det att han ”fått kännedom om fordran”. Givet parternas inställning i målet fanns fyra alternativa tolkningar av sistnämnda lokution — alltså fyra olika sätt att precisera den tidpunkt från vilken preskriptionsfristen började löpa. Tidigast, när den tvist, som givit upphov till de kostnader som är ersättningsgilla enligt försäkringen, först uppkom, och senast, när det med anledning av tvisten anlitade ombudets uppdrag avslutats. Det är inte uteslutet att en närgången analys av villkorets lydelse hade kunnat ge viss ledning. De uttryck som ska tolkas är rättsliga till sin karaktär — ”fått kännedom” och, än tydligare, ”fordran” — och det hade då legat nära till hands att först snegla på det juridiska språkbruket. Det är en tillgänglig argumentationslinje. Högsta domstolen följer dock inte denna, även om man tidigt i skälen, i stycke 6, ger en exemplifierande uppräkning av sådant som ska beaktas vid tolkning av försäkringsvillkor och då skänker lydelsen en privilegierad ställning (”Vid tolkningen av ett försäkringsvillkor ska hänsyn tas till — utöver ordalydelsen — sådant som […]”). Förklaringen är den, att den omtvistade formuleringen, som domstolen anmärker i det allra första stycket i sin materiella bedömning, ”knyter an till den tvingande regleringen i 8 kap. 20 § andra stycket försäkringsavtalslagen”, som medger en preskriptionsmöjlighet under förutsättning att fristen enligt avtalet inte är kortare än sex månader från det att den som vill göra anspråket gällande ”fått kännedom om fordran”. Denna koppling mellan villkor och lagtext, som konstateras föreligga i resonemangets allra första mening, motiverar för Högsta domstolens del att utgångspunkten för tolkningen tas i det specifika rättsliga sammanhang som är formuleringens ursprung. Man presumerar att avsikten varit att uttrycka detsamma som lagstiftaren velat uttrycka. Någon specifik information om vad detta varit har man antagligen inte lyckats uppbringa, för det första konkreta uttalandet om villkorets innebörd, i stycke 7, gäller villkorets syfte. Detta ”får antas överensstämma” med det som ligger bakom den aktuella lagbestämmelsen, nämligen att finna en rimlig kompromiss mellan försäkringstagarens och försäkringsgivarens respektive intressen (preskriptionsmöjlighet, ja, men fristen får inte vara alltför kort). Med detta konstaterande lägger domstolen upp för att resonemangets fortsättning kan ta den balanserande intresseavvägningens form. Vi ska alltså inte förstå det så, att villkoret ensidigt gynnar ena sidan (vilket annars hade kunnat vara fallet — sådant kan ju balanseras genom andra villkor, till exempel genom premiens nivå). Knäcken åstadkommer man sedan, efter att kort ha konstaterat att praxis på den mot villkoret korresponderande lagbestämmelsen saknas, genom att i styckena 9 och 10 gå på försäkringens art — rättsskyddsförsäkring — och med hjälp av en systematisk läsning av det specifika avtalet undersöka hur gränsen för skyddet dras. Det var en förutsättning för att ersättning skulle utgå, att ett ombud hade anlitats. Tidigare kan då, sluter sig domstolen till, fordran på ersättning i villkorens mening knappast ha uppkommit. ”Däremot”, sägs det i stycke 10, fick försäkringstagaren en fordran mot försäkringsgivaren i och med att ombudet anlitades och ”därigenom” också ”’kännedom om sin fordran’ i den mening som avses i den aktuella preskriptionsbestämmelsen”. Fristen börjar, skulle man kunna säga, löpa vid första möjliga tillfälle, givet de processuella ramarna, och de är inte orimligt strängt mot försäkringstagaren, eftersom vi här ligger över den minimigräns som lagstiftaren ansett rimlig. Avsikten (märk väl) konstateras föreligga, som om det vore ett enkelt faktum, och därmed är saken klar. Men det är naturligtvis inte ett enkelt faktum, utan den slutsats som hela resonemanget mynnar ut i. Partsavsikten blir här resultatet av en systematisk läsning av villkoren, som bärs upp av argumentet att syftet bakom det valda uttrycket, som antas harmoniera med syftet bakom den lagbestämmelse som villkoret anknyter till, bäst realiseras på olika sätt i olika typer av försäkringar, vilket kräver att den individuella utformningen beaktas.s. 717
13.Märk alltså att avsikt, syfte, rimlighet, bakgrundsrätt och systematik här går i varandra. Ingen hierarki. Dessa är helt enkelt de specifika hållpunkter som just i den här tvisten, när den bedöms av just den här domstolen, läggs till grund för meningsskapandet.s. 718
14.Det handlar inte om vad som får beaktas. Det handlar inte om prioritet mellan objektiva och subjektiva moment, eller mellan individuellt och generellt, eller någonting annat. Det handlar inte om huruvida avsikten ska beaktas, eller lydelsen, eller systematiken.s. 718
15.Det handlar om vad som avsetts, om vad som ligger i lydelsen och om vad som följer av systematiken — det vill säga om någonting som är helt och hållet individuellt.s. 719
16.Det handlar alltså överhuvudtaget inte om sådant som man kan förmedla genom att ställa upp en abstrakt modell av det slag som Radetzki vill lansera. Det gör det aldrig.s. 719
17.I verkligheten samverkar i konkreta fall ett antal omständigheter för att slå knut på förståelsen. Oavsett komplexitetsgrad är dessa problem inte sådana att de kan lösas med tillämpning av färdiga regler. "Rimlighet går före logik", eller vad man nu vill föreslå? Nej. Tolkningsproblem löser man genom att uppmärksamt vända sig mot den individuella situationen, i ett försök att ta det aktuella tolkningsobjektet på allvar. (Vid avtalstolkning gäller det avtalets materiella innehåll, inte rättens.) Och i praxis visar oss rättstillämparen hur det går till. Genom att studera praxis kan man få en känsla för argumentationens gång, öva upp sin blick och så vidare. Men mycket mer än så ska man nog inte hoppas på.s. 719