1.”Avtalstolkningen kans. 695
2.inte fångas ens i någras. 695
3.allmänt formulerade syn-s. 695
4.punkter.”s. 695
5.Jan Hellners. 695
6.Frågan vilka regler som gäller för tolkning av försäkringsvillkor behandlass. 695
7.här med utgångspunkt i en nyligen utkommen bok i ämnet, författad avs. 695
8.Marcus Radetzki. Diskussionen ska belysa förhållandet mellan teori ochs. 695
9.praktik inom rättsvetenskapen och är avsedd att i någon mån överbryggas. 695
10.avståndet mellan dessa båda poler.s. 695
Vad saken gäller
1.Det här är en polemisk artikel, som lånar recensionens form. Den gäller Marcus Radetzkis nyligen utkomna bok ”Tolkning av försäkringsvillkor” (Liber 2014, 150 s.). Radetzkis tema anges med precision i bokens titel. Mitt tema, i förevarande text, är förhållandet mellan teori och praktik i juridiken, specifikt i rättsvetenskapen. Till skillnad från Radetzki går jag alltså inte rakt på sak. Min sak är ju, som sagt, Radetzkis bok.s. 695
2.Rättsvetenskapen är, i viss mening, juridikens teori. Det är där som de abstrakta rättsliga frågorna ställs och besvaras. Det konkreta som detta ”abstrakta” motsvarar är då de faktiska händelseförlopp som utgör fall för lagen — de fall som det är juridikens uppgift att hantera, genom att avgöra. Denna senare uppgift ligger på rättstillämparen. Rättstillämpningen är juridikens praktik.s. 695
3.Så kan man beskriva förhållandet mellan teori och praktik i juridiken. Men denna enkla beskrivning kan enkelt ifrågasättas, just därför att den är enkel. I juridiken är förhållandet mellan teori och praktik nämligen, och tämligen, komplicerat. Juridiken är en praktisk vetenskap, brukar det heta. Det är en truism. Samtidigt är det en kontradiktion, för idealt sett söker vetenskapen sanningen för sanningens egen skull och upphör alltså att vara vetenskap när den instrumentaliseras, det vill säga när den används, för andra syften. Inte desto mindre är juridiken en praktisk vetenskap; här kan praktik och vetenskap omöjligen skiljas åt. I juridiken möts regel och fall, det vill säga abstrakt och konkret. Fallet kan inte avgöras annat än i enlighet med regeln, och regeln förstås i relation till de fall den omfattar. Också för den mest abstrakta rättsvetenskap är tillämpningen den horisont mot vilken reglerna måste betraktas, så länge det är gällande rätt som studeras. I denna mening har den traditionella rättsvetenskapen alltid en praktisk syftning. Den arbetar därför, ofrånkomligen, i spänningsfältet mellan teori och praktik. Som vetenskap vill den säga sanningen, som juridisk verksamhet vill den leverera användbara svar (vilket här betyder: svar som kan läggas till grund för avgörandet av konkreta rättsfrågor).s. 695
4.I många rättsvetenskapliga framställningar går nog dessa båda strävanden upp i varandra. Man säger ”som det är”, helt enkelt, och det, som man säger, förutsätts vara både sant och praktiskt användbart. Och säkert kan det också stämma. Men den rättsvetare som inte reflekterar över förhållandet mellan teori och praktik i sitt skrivande tar en risk. Framställningen kan bli obalanserad. Den alltför ivrige sanningssökaren blir juridiskt irrelevant, därför att han eller hon inte har några definitiva svar att komma med. Den som däremot är alltför snabb att leverera sådana svar blir opålitlig; det man säger som rättsvetare ska ju helst stämma. (Vill man säga sanningen får man inte förhasta sig.)s. 696
5.Teori och praktik kan balanseras på många olika sätt i det rättsvetenskapliga skrivandet. Rimligen på lika många sätt som det finns rättsvetare. Därmed är frågan hur teori och praktik ska balanseras i rättsvetenskapen oundvikligen kontroversiell. Likafullt vill jag säga något om den saken i det följande. (Jag tar för givet att vi inte vill förfalla till en kanske artig, men i övrigt meningslös, relativism.) Jag tänker inte staka ut den enda rätta vägen — i just den här texten — men jag vill göra en poäng, eller kanske driva en tes, nämligen denna: Det som inte är sant är, åtminstone potentiellt sett, inte heller praktiskt användbart. (För rättsvetaren är försiktighet en dygd.)s. 697
This time it’s personal
1.Jag läser alltså Radetzkis ”Tolkning av försäkringsvillkor”. Redan efter förordet och inledningskapitlets första sida har jag min uppfattning klar.s. 697
2.I det korta och kronologiskt upplagda förordet upplyser Radetzki att han under lång tid varit sysselsatt med frågor som har med tolkning av försäkringsvillkor att göra. Doktorsavhandlingen, från 1998, gäller detta ämne, och alltsedan disputationen har Radetzki ”regelbundet genomfört utbildningar i försäkringsbranschen rörande tillvägagångssättet vid tolkning av försäkringsvillkor”. Dessutom har han ”i egenskap av sakkunnig analyserat och uttalat sig om otaliga villkorstolkningsfrågor av konkret natur”. Förordets berättelse avslutas med konstaterandet att boken är resultatet av en rättsvetenskaplig undersökning som Radetzki varit sysselsatt med under det senaste året. Framställningen i ”Tolkning av försäkringsvillkor” bygger alltså, låter Radetzki oss förstå, på gedigen erfarenhet — på ett engagemang i försäkringsbranschen, som varit både långvarigt (”[a]lltsedan avhandlingen lades fram”] och intensivt (”regelbundet”, ”otaliga”). Såväl avhandlingen som den nya boken sätts i förordet i relation till detta engagemang och tillskrivs på så sätt värde.s. 697
3.Radetzki ägnar sedan inledningskapitlets första sida åt en kompletterande manöver, som ska rättfärdiga framställningen som sådan. En framställning som den aktuella är, säger Radetzki, inte svår att motivera mot bakgrund av ämnets ”praktiska betydelse”, och syftar då på det stora antalet tvister om tolkning av försäkringsavtal — avtal som är ”vanligt förekommande, komplicerade och [i sig] av stor praktisk betydelse”. Mängden tvister medför enligt Radetzki rentav att ”villkorstolkningsfrågor måste sägas tillhöra de viktigaste frågorna i hela försäkringsavtalsrätten”.s. 698
4.Ämnets stora praktiska betydelse (inledningens öppning) motiverar förstås inte bara framställningen, utan även författarens verksamhet (förordet), och omvänt är det, med hänsyn tagen till denna verksamhet, motiverat att just författaren tar sig an uppgiften att behandla detta viktiga ämne. Detta samband får läsaren att förvänta sig ett tydligt och positivt besked i frågan hur försäkringsvillkor ska tolkas; här kommer det antagligen att visa sig, att det verkligen finns någonting konkret att säga, någonting som kan komma till användning i det praktiska rättslivet. En produkt.s. 698
5.Jag vänder på boken och får min läsning bekräftad av baksidestexten. Enligt densamma behandlar framställningen de ”regler och principer som äger tillämpning vid tolkning av försäkringsvillkor”. Sådana normer existerar alltså. Men hur är de beskaffade? Att döma av baksidestexten utpekar dessa normer ”tolkningsfaktorer” som förhåller sig till varandra på ett visst sätt. Bokens huvudsyften ska nämligen vara att klargöra vilka ”faktorer som kan äga inflytande vid tolkning av försäkringsvillkor” och hur dessa förhåller sig till varandra, samt att närmare undersöka en viss grupp av dessa faktorer (”de som brukar sägas vara av objektiv natur”). Vad gäller faktorernas inbördes förhållande är avsikten att ”presentera en schematisk modell som på ett övergripande plan skildrar tillvägagångssättet vid tolkning av försäkringsvillkor.” Vi sluter oss till att de normer som Radetzki studerar är metodregler; de gäller ju tillvägagångssättet. Baksidestextens avslutande stycke förklarar att den övergripande ambitionen är att främja enhetlighet i hanteringen av försäkringsvillkor och därmed rättssäkerheten — i branschen, i domstolar och i nämnder.s. 698
6.Radetzki levererar. Men hur är det nu med objektiviteten? Med sanningshalten? Att leverera, till det praktiska rättslivet, tycks ju vara grunden för Radetzkis rättsvetenskapliga existens…s. 699
7.Jag sätter följaktligen ut ett frågetecken. Men genom att göra det — så omedelbart, så reflexmässigt — sätter jag också mig själv ifråga. Min hållning här avslöjar mig, för när det gäller avtalstolkning har jag investerat åtskilligt i, och försvarar, den omvända läran, att teorin inte har någonting att lära praktiken på denna specifika punkt. Min teori är, att teorin just här saknar praktisk relevans. Och det är så … typiskt, för en rättsvetare som betonar rättsvetenskapens vetenskapliga sida så starkt som jag råkar göra, att vara så negativ, visavi praktiken, i det avseendet så världsfrånvänd. Som om det vore noblare!s. 699
8.Men därigenom bekräftar jag min egen ”rättsvetenskapliga existens” precis lika mycket som Radetzki bekräftar sin. (Vi lever bara på skilda sätt.) Och jag bekräftar mina egna fördomar om skillnaden mellan min rättsvetenskapliga livsmiljö och Radetzkis. (”Jag är ute efter sanningen. Huruvida den säljer, är irrelevant.”) Det är snobberi, och det är inkonsekvent, för hur blir det nu med min egen objektivitet, som recensent?s. 699
9.I just det här fallet tror jag ärligt talat inte att det är möjligt för mig att åstadkomma mer än spelad neutralitet. Frågorna det gäller är alltför personliga. När jag ändå väljer att skriva den här texten, fullt medveten om att jag måste göra Radetzki orättvisa, är det därför att det helt enkelt är för svårt att låta bli. Det får bli en brytning mellan perspektiv, och antagligen ett kommunikationssammanbrott. Vad jag kan göra är att konstatera det, till exempel på det här sättet.s. 699
10.Samtidigt är det väl precis just så här som sanningen kommer till tals i vetenskaperna. Genom friktion. Sanningen är det som vi bråkar och förhandlar om. Överger vi hoppet om att kunna samtala över gränserna mellan skilda perspektiv sviker vi vetenskapens idé. Och för en akademisk disciplin är en rejäl kontrovers ett styrkebesked. Så, för avtalsrättens skull, låt oss fortsätta… Vänta… Förresten, får jag först bara be läsaren att inte tappa den nu angivna utgångspunkten ur sikte under läsningen? Ryckta ur sitt sammanhang riskerar åtskilliga omdömen i det följande att framstå som på tok för hårda, men därigenom vill jag alltså, anspråksfullt som det låter, säga någonting om den rättsvetenskapliga verksamhetens natur. Jag mäter upp ett avstånd.s. 699
Boken och dess ärende
1.Jag vill presentera Radetzkis nya bok om tolkning av försäkringsvillkor. Och det verkar enkelt, för Radetzki är mycket tydlig — tydlig med sina frågor, med sina svar, med sitt upplägg. Problemet är bara att man, jag, inte tror honom. (Faran med att skriva tydligt. Man får inte vara ”tydligare” än saken tål.) Tolkningsfaktorerna och deras inbördes förhållande Bokens huvudsakliga innehåll är det som lyfts fram i baksidestexten. Det handlar alltså om de tolkningsfaktorer som äger inflytande vid tolkning av försäkringsvillkor, och det i tre avseenden: 1) Vilka är de? 2) Hur förhåller de sig till varandra? 3) Hur är de närmare beskaffade? Dessa frågor behandlas i kapitlen 3, 4 och 5, som tillsammans utgör bokens stomme. Till detta kommer en kort inledning med något om syfte, metod och disposition (kapitel 1); en femton sidors presentation av avtalsrättens allmänna avtalstolkningslära, baserad ”i huvudsak på befintliga standardverk” (kapitel 2); samt en avslutning innehållande en sammanfattning och några reflektioner föranledda av de presenterade resultaten (kapitel 6).s. 700
2.Strukturen är tydlig och logisk. Men vad är det som struktureras? Och i vilket ärende? Vilken är, med andra ord, den tematik som Radetzki vill ringa in med sitt begrepp tolkningsfaktorer? Vad spelar det för roll vilka dessa är och hur de förhåller sig till varandra?s. 701
3.Begreppet definieras i inledningen på följande vis: ”[F]örhållanden som kan äga inflytande vid tolkning av försäkringsvillkor. Sådana förhållanden kan utgöras av faktiska omständigheter, men också av värderingar samt av de olika regler som under vissa förutsättningar påbjuder ett visst tolkningsresultat. Förhållanden av detta slag benämns i den följande framställningen tolkningsfaktorer.” Detta är en i flera avseenden öppen definition, som snabbt ställer till problem om man tar den på alltför stort allvar. För vad menas med att en faktor äger inflytande vid tolkningen? (Radetzki använder också tillsynes synonyma uttryck som ”inverkar på tolkningen”, ”påverkar tolkningen”, ”beaktas vid tolkningen”.) Det låter som någon form av kausal relation, mellan enskilda faktorer och en viss typ av mänskligt handlande (händelsevis tolkandet). Ja, varför handlar vi som vi gör? Det är en problemställning som mänskligheten brottats med sen begynnelsen, utan att egentligen komma någon vart (moralfilosofi, psykologi, beteendevetenskap etc.). Och lägger vi ett rättsligt raster över densamma får vi den rättsfilosofiska grundfrågan, vad som är bestämmande för domarens beslut i enskilda fall, med bekanta alternativ och komplikationer. Vad domaren åt till frukost, till exempel, är det en tolkningsfaktor? Och på vilket sätt är de regler som tillämpas egentligen faktorer, som inverkar på utgången? Är inte det en märklig omskrivning?s. 701
4.Redan definitionen låter emellertid den som är bekant med ämnet avtalstolkning ana att Radetzki har någonting mera handfast i sikte. Exakt vad framgår av framställningens andra kapitel, som, kanske något försåtligt, bär rubriken ”Allmänt om avtalstolkning”. Här ”skildras de regler och principer som enligt svensk rätt äger tillämpning vid avtalstolkning”, eller annorlunda uttryckt ”den grundläggande avtalstolkningsläran”. Framställningen ska vara ”översiktlig”. Den är, som sagt, litteraturbaserad, och ger ”uttryck för härskande uppfattning”. Radetzki bekräftar det som alla redan visste, nämligen detta: 1. Subjektiv tolkning a) Gemensam partsvilja b) Dolusregeln 2. Objektiv tolkning a) Lydelsen, läst i kontexten — dens. 701
5.snävare (avtalet i övrigt) och den vi-s. 702
6.dare (parternas gemensamma histo-s. 702
7.ria, affärssammanhanget)s. 702
8.b) Generella normer: branschpraxis,s. 702
9.bakgrundsrätt, affärsmässighet, rim-s. 702
10.lighet, sakens natur m.m. 3. Hjälpregler a) Oklarhetsregeln b) Minimumregeln Vad är detta? Först och främst är det just så här, på ett ungefär, som avtalstolkningsreglerna brukar presenteras i doktrinen. Detta är också vad man säger till studenterna i undervisningen (åtminstone i Uppsala). Och att döma av avsnitten om avtalstolkning i Principles of European Contract Law (PECL), Draft Common Frame of Reference (DCFR) och Common European Sales Law (CESL) ser det ut på ungefär samma sätt på andra håll i Europa. Det är, vidare, ett presentationssätt som tycks ha gett eko i vissa principiellt hållna skrivningar i praxis, till exempel i Högsta domstolens praxis. Men viktigare i sammanhanget: Detta — exakt detta — är vad Radetzki menar med ”tolkningsfaktorerna” och deras ”inbördes förhållande”. Det uttryckliga syftet med framställningen i kapitel två är visserligen ”endast att ge en nödvändig bakgrund till den följande och mera djuplodande undersökningen”. I realiteten anges emellertid här de avgörande utgångspunkterna för framställningen. Som man frågar får man svar Nu tycks det plötsligt enkelt att redogöra för Radetzkis frågeställning och resultat. Omtydd enligt ovan blir frågan om samma schema — samma som vanligt — kan uppställas för tolkning av försäkringsavtal … och svaret är jakande (med förbehåll för minimumregeln).s. 702
11.Radetzki sammanfattar och kommenterar, när undersökningen är avklarad: ”Vid tolkning av försäkringsvillkor nyttjas således samma tolkningsfaktorer som vid avtalstolkning i allmänhet. Till detta kommer att det inbördes förhållandet mellan dessa faktorer synes vara detsamma i dessa båda sammanhang. Detta framstår som i hög grad naturligt. Försäkringsavtalet utgör en av alla de olika avtalstyper varpå den allmänna avtalsrättens tolkningsprinciper tar sikte och det är svårt att finna några övertygande skäl till varför avvikande principer skulle äga tillämpning vid tolkning av just försäkringsvillkor.” Detta naturliga tillstånd är vad Radetzki genom sin undersökning avtäcker. Sett för sig och principiellt är det helt i sin ordning. Att det faktiskt visar sig vara så, som vi trodde att det var, är också ett resultat. Och det är rentav lite uppfriskande att den effekt, som vår tid efterfrågar, på detta sätt uteblir. Men man får förstå den som nu undrar, om ”det var det hele”. Blir det inte lite … platt?s. 703
12.Jo, det blir det ju. Framställd på detta vis — när man tar Radetzki på orden — blir saken kanske inte så angelägen. Men, det beror möjligen på att Radetzkis egentliga ärende ligger, så att säga, vid sidan om denna sak. De ramar, som problemformulering (”Vilka är de tolkningsfaktorer, etc?”) och lösning (”Samma som vanligt!”) tillhandahåller, rymmer framställningen, ger den form, en disposition, men bär den inte. Fråga och svar är här något av ett utanpåverk. Faktiskt.s. 703
13.Hur kan jag påstå något sådant? Själva undersökningen — det vill säga innehållet i kapitlen tre, fyra och fem, som jag hittills egentligen inte berört — består av en genomgång av de fyrtiotal avgöranden gällande tolkning av försäkringsavtal som Högsta domstolen träffat sedan 1927 års försäkringsavtalslag trädde i kraft. Detta material sorteras enligt Radetzki ”efter de olika faktorer som faktiskt inverkat vid tolkningen i respektive fall”. Vad detta betyder är emellertid att Radetzki tar de färdiga kategorier som, enligt vad han kunnat konstatera i sin översiktliga litteraturstudie i kapitel 2, vanligtvis används för att illustrera tolkningslärans uppbyggnad, för att sen fråga sig om Högsta domstolen i sina skäl åberopat dessa faktorer. Det generar frågor som: ”Har Högsta domstolen beaktat villkorets lydelse? Har Högsta domstolen beaktat avtalets systematik och övriga innehåll? Hur är det med skälighetsaspekter? Oklarhetsregeln?” Föga överraskande är svaret på mer eller mindre alla dessa frågor: ”Ja! Dessa faktorer har beaktats, i de och de fallen.”s. 704
14.Två undantag. Högsta domstolen åberopar, enligt Radetzki, inte de subjektiva faktorerna — gemensam partsvilja och dolusregeln — och inte heller minimumregeln. Som redan framgått inkluderar Radetzki de subjektiva faktorerna i sin lista över relevanta faktorer och exkluderar minimumregeln. Inkluderandet av de subjektiva faktorerna sker med hänvisning till att försäkringsavtal också är avtal, som därmed ”är resultatet av de inblandande parternas samstämmiga viljeförklaringar” och för vilka den ”grundläggande principen om avtals bindande verkan” gäller. Exakt samma skäl får motivera att dessa faktorer också är primära vid tolkningen, alltså att de går före objektiva faktorer. Allt detta gäller ”naturligtvis”, ”givetvis” och är något som det inte kan ”råda någon tvekan om”. Exkluderandet av minimumregeln sker med hänvisning till en i litteraturen hävdvunnen uppfattning, enligt vilken regeln inte bör tillämpas vid tolkning av ömsesidigt förpliktande avtal.s. 704
15.Dessa överväganden kring vad som hör hemma på listan över relevanta tolkningsfaktorer är, märk väl, rättssystematiska. Samtidigt är Högsta domstolens praxis i frågor gällande tolkning av försäkringsavtal, som Radetzki själv understryker, utpräglat kasuistisk. I varje enskilt fall gäller det tolkningen av ett visst villkor, i ett visst avtal, och generella uttalanden om tolkningens natur är sparsamt förekommande och, när de förekommer, försiktiga. Det är endast med metoder av det slag som ovan beskrivits som man genom en undersökning av ett sådant material kommer till slutsatsen att försäkringsavtal ska tolkas just enligt det systematiskt snygga schema som brukar uppställas i doktrinen.s. 704
16.Som man frågar får man svar. Och det är följdriktigt att svaren på i princip alla de frågor Radetzki ställer sig är givna. Ska man, för att ta det mest uppenbara exemplet, bry sig om vad som står i den text, till exempel det villkor, som man försöker tolka? (”Är lydelsen en tolkningsfaktor?”) Det är svårt att låta bli. Det ligger i tolkningens begrepp, eller hur man vill uttrycka det.s. 705
17.Ja, i vilken mening är överhuvudtaget lydelsen en ”faktor” som ”kan äga inflytande” vid tolkningen? Det är ju allt som oftast lydelsen som ska tolkas. Det är som om Radetzki glömmer vad det rent konkret handlar om. Terminologin passar inte riktigt den verklighet som ska beskrivas, och det är bara terminologin som gör det möjligt att ställa frågan. Har man väl bestämt sig för att betrakta utgången i tolkningsmål som en effekt, av ett antal faktorer, kan man inte gärna undanta lydelsen i sin uppräkning av sådana faktorer. Eller hur?s. 705
18.Motsvarande problematik gör sig gällande om man går vidare till andra ”faktorer”. Ta textens innehåll i övrigt, avsikten bakom texten, dess övergripande syfte, dess historia och systematik, språkliga normer, sunt förnuft och allt vad annat man kan tänkas vilja åberopa när man tolkar en text. Ja, det är relevant, också när man tolkar försäkringsavtal. Och, ja, i denna specifika kontext använder vi också specifika uttryck som ”branschpraxis”, ”försäkringens och kundkretsens art”, ”oklarhetsregeln” m.fl. Det är ett faktum.s. 705
19.Huruvida det ena eller det andra ”kan äga inflytande” är, vill jag göra gällande, inte en riktig fråga — inte i den utsträckning det som efterfrågas är en norm. Frågan kan bara gälla fakta. (”Åberopar Högsta domstolen oklarhetsregeln?”) Och svaret är alltid trivialt. (”Ja, det händer.”) Egentligen borde den avfärdas med ett: ”Det beror på.”; för här finns inga formella begränsningar. Ingen regel.s. 705
20.Bilden förändras, slutligen, inte nämnvärt om uppmärksamheten riktas mot det som Radetzki kallar ”tolkningsfaktorernas inbördes förhållande”, det vill säga den ordning i vilken ”faktorerna” ställs upp i tolkningslärans schema. Radetzki bygger sin variant genom att göra tre distinktioner:s. 706
21.1. Det subjektiva går före det objektiva.s. 706
22.2. Inom ramen för den objektiva tolkningen är oklarhetsregeln subsi-s. 706
23.diär.s. 706
24.3. Övrig objektiv tolkning sker i första hand under beaktande av i för-s. 706
25.hållande till avtalet ”internt orienterade tolkningsfaktorer”, det vills. 706
26.säga vad avtalet innehåller, och i andra hand under beaktande avs. 706
27.”externt orienterade tolkningsfaktorer”, varmed allt annat utoms. 706
28.oklarhetsregeln avses (syfte, dispositiv rätt, branschpraxis, skälighets-s. 706
29.aspekter). Inte heller detta kan egentligen ifrågasättas. Angående punkten 1): Har parterna under förhandlingarna mot alla odds specifikt tagit upp en tolkningsfråga, som senare blir tvistig, och då enats om en tolkning, så är det deras överenskommelse. I det läget finns det inte ens något tolkningsproblem. Angående punkten 2): Tillämpar man oklarhetsregeln i ett läge där tolkningsunderlaget tydligt anvisar en viss läsning tar man inte sitt ansvar som tolkande jurist. Generella normer tillgriper vi bara när det individuella underlaget brister. Och angående punkten 3): Samma princip ger att vi normalt utgår från det specifika uttryck som tolkas. Vi ser då först till uttrycket och till den närmaste kontexten. Därefter vidgar vi analysen.s. 706
30.Ett, två, tre. Ingen annan ordning är tänkbar, principiellt sett. Men det påståendet vilar inte på den specifika praxis som Högsta domstolen sedan 1927 utbildat gällande tolkning av försäkringsavtal. Vad det här handlar om är avtalstolkningsargumentationens givna form: Den som inte håller sig till formen — genom att på ett eller annat sätt ge generella normer förtur i ett läge där underlaget utvisar att parterna avsåg något annat (exempel: du går på ”allmänt språkbruk”, trots att parterna bevisligen utbildat en avvikande terminologi sinsemellan) — bryter mot spelets regler och kommer inte att få något gehör för sin ståndpunkt. Man kan tala om en tolkningens grammatik.s. 707
31.Jämför man prejudikatinstanser, avtalstyper, rättsordningar, epoker och så vidare kan grammatiska variationer enkelt konstateras. Men det som slår en är likheterna. Ett nedslag: I RÅ 1987 ref. 162, som gällde tolkningen av ett internationellt dubbelbeskattningsavtal, anslöt sig Regeringsrättens majoritet till följande uttalande: ”Om ett avtalsuttryck, såsom det används i en aktuell bestämmelse, inte ger något klart besked, är det nödvändigt att med ledning av avtalets terminologi i övrigt, dess uppbyggnad och systematik, den aktuella bestämmelsens funktion, tillkomst och historiska sammanhang samt andra sådana förhållanden försöka klarlägga vad som kan anses ha varit de avtalsslutande parternas avsikt. Först om en sådan undersökning inte ger något resultat finns det skäl att söka ledning av den tillämpande statens interna beskattningsregler.” Vi söker avsikten, utgår från uttrycket, ser till kontexten, från den snävare till den vidare, och beaktar sist och eventuellt generella regler. Känns det bekant? Känns det naturligt? Det borde det göra. Den normativa agendan Jag påstår, med andra ord, att Radetzkis undersökning egentligen inte är en undersökning, utan att han snarare projicerar en färdig mall på sitt material. Synbarligen är det inte medvetet, för han gör gällande att ”[r]ättspraxis beträffande tolkning av försäkringsvillkor måste […] sägas ge ett tämligen starkt stöd för de slutsatser i fråga om de olika tolkningsfaktorernas inbördes förhållande som [den modell han presenterar] ger uttryck för.” Samtidigt är han medveten om, och framhåller själv, att modellens första steg — som man tar genom att ge den subjektiva tolkningen högsta prioritet — saknar direkt stöd i denna praxis. (Situationen har inte dykt upp. Jag är enig med Radetzki i frågan hur den borde lösas, men det har inte med saken att göra.) Det som jag här har kallat det tredje steget — som ligger i distinktionen mellan interna och externa faktorer — är självskrivet, samtidigt som det inte är mer än en ungefärlig tumregel, för det kan naturligtvis tänkas (empirin är ovidkommande) att sammanhanget visar, att man inte ska fästa alltför stort avseende vid lydelsen och avtalets systematik. Det rör sig alltså om en beskrivning av en typisk situation (lydelse och kontext är typiskt sett viktigt), inte om en regel. Praxis visar (naturligtvis) inte att ”interna faktorer” ska gå före ”externa faktorer”. Också detta är Radetzki medveten om och öppen med. Då återstår bara mellansteget: Oklarhetsregelns subsidiaritet. Att oklarhetsregeln är subsidiär har stått klart mer eller mindre sen romersk tid. Högsta domstolen hanterar den med försiktighet, också vid tolkning av försäkringsvillkor. Det vet alla, som sysslar med försäkringsavtal. Visste man det inte, skulle det omedelbart kunna konstateras.s. 707
32.Är detta Radetzkis ”djuplodande undersökning”? Hur kan en sådan undersökning ta upp tre kapitel, på tillsammans 86 sidor? Hur kan dessa konstateranden av givna fakta motivera en hel bok?s. 709
33.Dessa frågor är på sitt sätt djupt orättvisa. De avtäcker inte orimligheten i Radetzkis framställning, på något objektivt plan, utan den avgrund som skiljer mitt tänkande från hans. Och problemet är mitt. Hur ska jag bli klok på — kunna förstå — Radetzkis bok? Den är från en annan värld.s. 709
34.Mitt misstag i det föregående har, tror jag, varit att ta Radetzkis vetenskapliga anspråk på strängt allvar. Framställningen håller, vad det verkar, inte för en sådan läsning. Det rör sig helt enkelt inte om ett försök att prestera en förutsättningslös undersökning. Förstår man boken så blir den bara märklig. Man får istället läsa den på tvärs med innehållsdeklarationen. Demaskerande. Radetzki har givit sin framställning den vetenskapliga undersökningens form (det är så man gör inom akademin), men i sak har han ett annat ärende. Vilket?s. 709
35.Här vill jag ta Radetzki på orden. Det framgår — som framgått — redan av baksidestexten att Radetzki har en parallell, normativ, agenda. Han vill någonting med sin undersökning. (I ett vetenskapligt perspektiv är det inte bra.) Den uttryckliga målsättningen är ”att skapa förutsättningar för att frågor beträffande tolkning av försäkringsvillkor i största möjliga utsträckning ska hanteras på ett enhetligt sätt och att därigenom befrämja rättssäkerheten […]” Och han agerar därefter. Framställningen styrs av ett normativt ideal. Den är i realiteten en plaidoyer för detta ideal. Varför? Det behöver synbarligen inte motiveras särskilt. Rättssäkerhet är ett grundvärde, närmast ett axiom, i vår diskurs. Det räcker då att konstatera att ”starka rättssäkerhetsskäl [kan] åberopas.” Det är självklart. En modell av det slag Radetzki förespråkar är ”naturligtvis mycket värdefull”. Men är det lämpligt att betona rättssäkerheten så starkt just när tolkningsproblematiken diskuteras? Radetzki tvekar inte. Han lyckas, menar han, genom sin modell verkligen ”säga något om det konkreta tillvägagångssättet vid tolkningsförfarandet.” ”Modellen […] tillför”, närmare bestämt, ”en struktur enligt vilken uppkommande tolkningsfrågor kan bearbetas.” Och: ”Genom att etablera en sådan struktur ökar förutsättningarna för att lika fall bedöms på ett likartat sätt. Därigenom skapas förbättrade möjligheter att i förväg prognosticera utfallet i olika tolkningskonflikter.”s. 709
36.Det är i ljuset av denna förståelse av vad som åstadkommits, i ljuset av denna självförståelse, som framställningen blir begriplig, åtminstone för mig. Det nya — bokens bidrag, dess budskap — ligger inte i undersökningen som sådan, alltså inte i redogörelsen för det förhållandet att tolkningen av försäkringsavtal schematiskt sett kan illustreras just så som tolkning av avtal i allmänhet brukar illustreras; det nya ligger på den normativa sidan, i åsikten att schemat ifråga kan och bör förstås som en uppsättning skarpa regler och principer för tolkningsförfarandet. I rättssäkerhetens intresse. Det handlar om tolkningen av detta schema. Och Radetzkis tolkning är avvikande. Det förklarar att framställningen ser ut att börja och sluta på samma ställe. Tolkningsschemat är förvisso utgångspunkt och resultat. Men någonting har hänt på vägen däremellan. Inledningsvis — i kapitel 2 (den översiktliga litteraturstudien) — rör vi oss på nivån för det allmänt accepterade. Framme vid slutet ger samma schema uttryck för ett förhållandevis starkt, nytt budskap: ”Så här ska försäkringsavtal tolkas!” Sammanfattning Min läsning blir då, sammanfattningsvis, denna. Radetzki står upp för rättssäkerheten; för enhetlighet och tydlighet. Han vill göra dessa ideal gällande på försäkringsvillkorstolkningens område, specifikt med avseende på frågan hur sådana villkor bör tolkas i praktiken. Det som eftersträvas är alltså en rättssäker metodologi — regler för ”det konkreta tillvägagångsättet vid tolkningsförfarandet” som är så tydliga som möjligt. Radetzki konstaterar att man i den avtalsrättsliga litteraturen allmänt diskuterar avtalstolkningen i schematiska termer och lägger det typiska schema som då kommer till användning till grund för en genomgång av befintlig praxis gällande tolkning av försäkringsvillkor. Det givna resultatet är att schemat ifråga fungerar även för denna kategori praxis. Vad det är som då bekräftats tar Radetzki inte upp till diskussion, men han tar resultatet till intäkt för att lansera detta schema som modell för tolkningen och rekommenderar att man följer densamma, i rättssäkerhetens intresse. Något stöd i praxis har denna vinkling — denna förståelse av tolkningslärans schema — egentligen inte. Framställningen är åsiktsdriven.s. 710
En mycket besvärlig fråga
1.Det om detta. Alldeles oavsett kan man fråga sig om den åsikt som Radetzki torgför i och för sig är sund.s. 710
2.Mitt personliga svar är bestämt nekande. Vill man diskutera tolkningsläran i schematiska termer måste man vara mycket varsam. Verksamheten — det faktiska tolkandet, av avtal, vare sig det gäller försäkringsavtal eller ej — låter sig inte representeras i tydliga regelstrukturer. Omvänt kan man inte lägga sådana strukturer till grund för sitt tolkande. Skulle man försöka bör resultatet bli en dålig tolkning. Tolkningen kräver ett försiktigt handlag. En känslighet för det individuella problemets specifika karaktär. Den kan inte formaliseras. Säger jag. Så nära får ingen gå I litteraturen närmar man sig av hävd frågan om tolkningslärans närmare utseende med försiktig respekt. Visst, strävan efter större tydlighet har varit en viktig drivkraft bakom den moderna svenska diskussionen kring avtalstolkningen alltsedan denna tog fart i slutet på femtiotalet, men den har alltid balanserats av tvivel — tvivel gällande möjligheterna att kunna göra några egentliga framsteg. När man uttalar sig om tolkningsläran gör man det gärna förslagsvis, med många förbehåll. Ofta understryks, att den materia det gäller är flyktig.s. 710
3.I ”Avtalsrätt II” — ett standardverk på området — skriver Adlercreutz och Gorton inledningsvis: ”[Här] finns inga enhetliga, generella och entydiga lösningar för alla situationer. I många fall framstår rättsliga avgöranden som beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Samtidigt finns emellertid också en hel del återkommande lösningar och regelbundenheter, som leder till att vissa mönster och generaliteter kan urskiljas vid studiet av främst rättspraxis. Domstolarna eftersträvar nämligen att tillgodose rättssäkerheten genom en viss regelmässighet i sin verksamhet. På det sättet kan en viss enhetlighet skapas till följd av framväxten av olika tolkningsprinciper och tolkningsmetoder, som kommer till användning. Sådana metoder är dock mindre fasta än regler uppbyggda på bestämda rekvisit.s. 711
4.Framställningen är ett försök att fastställa förekomsten av och innehållet i sådana regler eller principer och i görligaste mån systematisera dem.” Hållningen här är representativ. Författarna cirklar kring regelbegreppet, som om de helst skulle vilja uttala sig om rättsläget (så som vi rättsvetare är bestämda att göra), men någonting håller dem tillbaka. Det blir observationer av ”vissa mönster och generaliteter” istället. Och liknande.s. 711
5.Radetzki finner det för sin del förvisso ”väsentligt att framhålla att [den modell han förespråkar] är av principiell natur och därför inte kan förväntas ge svar på alla de frågor av mera detaljerat slag som kan uppkomma vid tolkning av försäkringsvillkor”. Här föreligger dock en skillnad i betoningen. Radetzki har en tydligare normativ ambition. Han vill inte bara beskriva, utan genom beskrivningen förändra det som beskrivs, nämligen praxis. Det är något motsägelsefullt. Under kasuistikens sken döljer sig en systematisk realitet, och genom att avtäcka den senare gör man det möjligt för domstolarna att hålla sig till den systematik … som dessa egentligen redan tillämpar? Nej. Systematiken ifråga är, som vi sett, en doktrinär konstruktion, som Radetzki projicerar på sitt material, därför att det är viktigt med rättssäkerhet och stora värden står på spel. Det som utmärker Radetzkis framställning blir den följdenliga hårdhänthet med vilken han behandlar sitt material. Han går hårdare fram, längre, i sin strävan att göra regler av, och för, tolkningsförfarandet.s. 711
6.Och Radetzki har noterat att den hållning han intar är annorlunda. Den schematiska struktur han lägger till grund för undersökningen introduceras, som ovan nämnts, genom litteraturöversikten i kapitel 2. Men där, i de befintliga källorna, tycks den inte ha någon riktig stadga. Radetzki anmärker att frågan om tolkningsfaktorernas inbördes förhållande — ”denna besvärliga fråga” — knappt ”alls varit föremål för behandling [i doktrinen]”. I en not anmärks att ett ”skissartat och mycket försiktigt förslag till en sådan rangordning” återfinns hos Lehrberg. Likafullt ”synes emellertid” de vid det här laget bekanta strukturerna kunna skönjas i litteraturen. När det sedan — i kapitel 4 — är dags att ta steget, och gå från vag, schematisk, ungefärlig struktur till mer handfast, rättssäkerhetsbefrämjande modell, uppehåller sig Radetzki en stund vid det faktum att åtskilliga företrädare för doktrinen varnar för att göra just det: Här går en gräns; man får inte vara för konkret.s. 712
7.Radetzki hänvisar i detta sammanhang till uttalanden av C. Ramberg och J. Ramberg, Hellner, Huser, Vahlén och Adlercreutz. Han konstaterar att det mot bakgrund av dessa uttalanden ”inte [är] överraskande att schematiska tolkningsmetoder av den typ som nu presenterats [i Radetzkis bok] är ovanligt förekommande”. Men han låter sig inte hindras. Istället för att stanna upp och närmare fundera över varför de nämnda författarna är så skeptiska kommer han med en gissning: ”De kritiska och tvivlande uttalandena beträffande möjligheterna att hierarkiskt gradera olika tolkningsfaktorer kan möjligen förklaras av att de, till skillnad från den nu presenterade modellen, tar sikte på avtalstolkning i allmänhet.” Man kan fråga sig hur detta rimmar med Radetzkis undersökningsresultat — som ju är att försäkringsavtal tolkas på samma sätt som andra avtal. Argumentationen tvingar honom också att avfärda ett uttalande av Ingvarsson, som gör samma poäng som ovan nämnda författare, men med siktet inställt just på tolkning av försäkringsavtal. Radetzki avslutar sedan något bryskt diskussionen med att hänvisa till att den modell han föreslår ”bidrar med något mycket värdefullt” (rättssäkerhet och det där…). Det är också ett sätt att motivera ett ställningstagande i en sakfråga, särskilt som den ståndpunkt han bemöter går ut på att det inte är bra att göra regler och hierarkier av tolkningsförfarandet, utan rentav, på sitt sätt, farligt.s. 712
8.Det uttalande hos C. Ramberg och J. Ramberg som Radetzki här gör användning av återfinns i åttonde upplagan av ”Allmän avtalsrätt” och lyder som följer: ”Det är inte möjligt att inordna avtalstolkning i ett hierarkiskt system och samtidigt ge en rättvisande bild av verkligheten.”s. 713
9.Det är inte möjligt. I den nionde upplagan upprepas detta påstående med tillägget att ”[a]lla som har analyserat hur det går till att fastställa avtals innehåll är mer eller mindre överens” om saken. På denna punkt i framställningen nämner författarna uttryckligen Vahlén och Huser, med åberopande av just de citat som Radetzki använder. Därtill nämns Grönfors och Taxell.s. 713
10.Det går visserligen att finna exempel på författare som vill föreslå en eller annan systematik, men det övergripande mönstret är tydligt, och det är ett mönster som har betydande räckvidd och djup. Det är till exempel den dominerande uppfattningen i sentida engelsk juridik att avtalstolkningen inte låter sig sammanfattas i rättsregler. Detta är också den tyska uppfattningen — i moderna framställningar, i BGB och i förarbetena till BGB, liksom i den professorsrätt som BGB bygger på. Ett koncist uttryck för den attityd som bär upp detta mönster finner man i följande uttalande i motiven till BGB: ”Föreskrifter av detta slag [tolkningsregler] är väsentligen regler till stöd för tanken, utan positivt rättsligt innehåll […] En näraliggande fara är därvidlag, att föreskrifterna tas för verkliga rättssatser och att innebörden i de [av lagstiftaren] uttalade orden behandlas som ett huvudsakligt rättesnöre, som man bara får avvika från försåvitt lagen särskilt medger det, emedan det ju faktiskt är uteslutet att räkna upp alla möjligtvis relevanta omständigheter i lagtexten.” Den tyske lagstiftaren vill inte säga för mycket. Han oroar sig till och med för, att det enda råd som lagförslaget vid detta tillfälle innehöll — nämligen att man vid tolkningen ska söka den verkliga viljan och inte fästa sig vid det tolkade uttryckets bokstavliga innebörd (det som sen blev BGB § 133) — var för konkret. Man kan tycka att detta råd (förstått på rätt sätt) är intetsägande nog, men … tydligen inte tillräckligt för att helt lugna lagstiftaren. Faran för missförstånd kan inte lämnas ur räkningen. Ekot av denna tankegång kan man höra också i Radetzkis framställning, där det ju förmedlas via Vahlén. Farans natur Men hur ska vi då förstå tanken? Vad är egentligen problemet? Vad är det som är så farligt? Varför kan inte avtalstolkningen återföras på rättsregler?s. 714
11.Teorin här gränsar möjligen till det sublima, men tillämpningen är rakt på sak. I praktiken är det enkelt. Tolkningsproblem — verkliga tolkningsproblem, i praktiken — handlar de facto vare sig om vad som får beaktas eller om prioritetsordningen mellan de tolkningsregler som av hävd figurerar i generella beskrivningar av tolkningsläran. Verkliga tolkningsproblem gäller överhuvudtaget inte de frågor Radetzki ställer sig. Vad som helst får beaktas, eller, rättare sagt, vilka omständigheter som helst. Kan man övertygande göra en omständighet relevant för förståelsen av det villkor som tolkas så är den relevant. Annars inte. Det är inte svårare än så. Här känner rätten inga formella gränser. Vad sedan gäller tolkningsreglerna — men kanske borde man inte använda det uttrycket — så utpekar de typiskt sett lämpliga lösningar för specifika fall. För att ta de ”regler” som ingår i Radetzkis schema: a) Om det finns ett objektivt underlag som faktiskt utvisar att parterna vid avtalsslutet avsåg en annan innebörd än den som följer av en på generella normer baserad läsning av kontraktets lydelse så går den förra före den senare. Annorlunda uttryckt har den part som skulle gynnas av en läsning av kontraktet som är ”objektiv” — i den meningen att den förutsätter att man bortser från den individuella kontexten — ingenting att hämta här. b) Om det på motsvarande sätt utifrån det objektiva underlaget kan konstateras att en av parterna vid avtalsslutet gjorde sig en viss förståelse av avtalet och att motparten kände till eller måste ha känt till detta är den senare parten bunden till den förra partens uppfattning. Ondtroende part kommer inte att med framgång kunna åberopa en från motpartens uppfattning avvikande läsning av kontraktet. c) Har vi emellertid bara kontraktstexten att gå på blir den det uttryck för parternas överenskommelse som blir bestämmande för tolkningen. Avtalet betraktas som en sammanhängande helhet. Man beaktar detaljerna (rubriker, terminologi, struktur osv.) såväl som det större sammanhanget, såsom vilken funktion överenskommelsen är tänkt att fylla. Läsningen sker med hänsyn tagen till tillämpliga generella standarder — språkliga, branschspecifika, tekniska, juridiska osv. d) Är läget sådant att det objektiva underlaget inte kan avlockas något entydigt svar, och det givet omständigheterna är rimligt att lägga ansvaret för detta på en av parterna, till exempel därför att villkoren är standardiserade och ensidigt utformade av en av parterna, och denna part dessutom besitter en överlägsen kunskap om branschens villkor, ja, då gör vi gärna det. Hur dessa typiska situationer typiskt sett ska lösas är inte mycket att orda om. Och i vilken mening de korresponderande tumreglerna kan rangordnas sinsemellan, är oklart. En sådan rangordning uttrycker på sin höjd en självklarhet, nämligen den, att man inte ska blanda ihop de beskrivna typsituationerna. Nej, man får inte gå på texten om det bevisligen finns en avvikande ömsesidig förståelse parterna emellan. Nej, man får inte köra över en hållbar läsning av texten med en klumpig tillämpning av oklarhetsregeln. Och så vidare. Vad som då konstateras är egentligen en och samma sak: parternas överenskommelse ska respekteras, så långt det är möjligt. Annars vore det inte fråga om tolkning, utan snarare om att ersätta avtalet med en rättslig lösning. Verkliga tolkningsproblem har en annan karaktär. De uppstår när det individuella tolkningsunderlaget är så beskaffat, att flera, varandra uteslutande, tolkningar tycks möjliga samtidigt. Rättstillämparens uppgift är då att, så att säga, sätta ned foten och välja en tolkning — den rätta. Vilken den rätta tolkningen är, är dock i riktiga tolkningstvister aldrig givet. Det finns en spänning i underlaget, som inte kan avfärdas med några enkla konstateranden. En förklaring i avtalets preambel pekar i en riktning, avtalets systematik i en annan. Läser man ett uttryck i villkoren i enlighet med rättslig terminologi får man ett resultat, lägger man en allmänspråklig förståelse till grund för läsningen blir resultatet ett annat. En läsning är logiskt koherent, utifrån avtalets systematik, en annan läsning är mera rimlig. Eller, för att anknyta till de strax ovan diskuterade typfallen, med en viss läsning kan tolkningsfrågan besvaras entydigt, med en annan blir avtalet oklart, vilket aktualiserar oklarhetsregeln. Vanligen är situationen mer komplicerad.s. 715
12.Vilket godtyckligt valt, verkligt, exempel som helst kan illustrera poängen. I vad som bör vara det senaste avgörandet i refererad praxis gällande tolkning av försäkringsvillkor — NJA 2013 s. 253 — hade Högsta domstolen att fastställa innebörden i ett villkor om preskription av anspråk på ersättning enligt rättsskyddsmomentet i en projektförsäkring. Enligt villkoret skulle den som hade en fordran på grund av försäkringen förlora sin rätt om han inte framställde kravet inom ett år från det att han ”fått kännedom om fordran”. Givet parternas inställning i målet fanns fyra alternativa tolkningar av sistnämnda lokution — alltså fyra olika sätt att precisera den tidpunkt från vilken preskriptionsfristen började löpa. Tidigast, när den tvist, som givit upphov till de kostnader som är ersättningsgilla enligt försäkringen, först uppkom, och senast, när det med anledning av tvisten anlitade ombudets uppdrag avslutats. Det är inte uteslutet att en närgången analys av villkorets lydelse hade kunnat ge viss ledning. De uttryck som ska tolkas är rättsliga till sin karaktär — ”fått kännedom” och, än tydligare, ”fordran” — och det hade då legat nära till hands att först snegla på det juridiska språkbruket. Det är en tillgänglig argumentationslinje. Högsta domstolen följer dock inte denna, även om man tidigt i skälen, i stycke 6, ger en exemplifierande uppräkning av sådant som ska beaktas vid tolkning av försäkringsvillkor och då skänker lydelsen en privilegierad ställning (”Vid tolkningen av ett försäkringsvillkor ska hänsyn tas till — utöver ordalydelsen — sådant som […]”). Förklaringen är den, att den omtvistade formuleringen, som domstolen anmärker i det allra första stycket i sin materiella bedömning, ”knyter an till den tvingande regleringen i 8 kap. 20 § andra stycket försäkringsavtalslagen”, som medger en preskriptionsmöjlighet under förutsättning att fristen enligt avtalet inte är kortare än sex månader från det att den som vill göra anspråket gällande ”fått kännedom om fordran”. Denna koppling mellan villkor och lagtext, som konstateras föreligga i resonemangets allra första mening, motiverar för Högsta domstolens del att utgångspunkten för tolkningen tas i det specifika rättsliga sammanhang som är formuleringens ursprung. Man presumerar att avsikten varit att uttrycka detsamma som lagstiftaren velat uttrycka. Någon specifik information om vad detta varit har man antagligen inte lyckats uppbringa, för det första konkreta uttalandet om villkorets innebörd, i stycke 7, gäller villkorets syfte. Detta ”får antas överensstämma” med det som ligger bakom den aktuella lagbestämmelsen, nämligen att finna en rimlig kompromiss mellan försäkringstagarens och försäkringsgivarens respektive intressen (preskriptionsmöjlighet, ja, men fristen får inte vara alltför kort). Med detta konstaterande lägger domstolen upp för att resonemangets fortsättning kan ta den balanserande intresseavvägningens form. Vi ska alltså inte förstå det så, att villkoret ensidigt gynnar ena sidan (vilket annars hade kunnat vara fallet — sådant kan ju balanseras genom andra villkor, till exempel genom premiens nivå). Knäcken åstadkommer man sedan, efter att kort ha konstaterat att praxis på den mot villkoret korresponderande lagbestämmelsen saknas, genom att i styckena 9 och 10 gå på försäkringens art — rättsskyddsförsäkring — och med hjälp av en systematisk läsning av det specifika avtalet undersöka hur gränsen för skyddet dras. Det var en förutsättning för att ersättning skulle utgå, att ett ombud hade anlitats. Tidigare kan då, sluter sig domstolen till, fordran på ersättning i villkorens mening knappast ha uppkommit. ”Däremot”, sägs det i stycke 10, fick försäkringstagaren en fordran mot försäkringsgivaren i och med att ombudet anlitades och ”därigenom” också ”’kännedom om sin fordran’ i den mening som avses i den aktuella preskriptionsbestämmelsen”. Fristen börjar, skulle man kunna säga, löpa vid första möjliga tillfälle, givet de processuella ramarna, och de är inte orimligt strängt mot försäkringstagaren, eftersom vi här ligger över den minimigräns som lagstiftaren ansett rimlig. Avsikten (märk väl) konstateras föreligga, som om det vore ett enkelt faktum, och därmed är saken klar. Men det är naturligtvis inte ett enkelt faktum, utan den slutsats som hela resonemanget mynnar ut i. Partsavsikten blir här resultatet av en systematisk läsning av villkoren, som bärs upp av argumentet att syftet bakom det valda uttrycket, som antas harmoniera med syftet bakom den lagbestämmelse som villkoret anknyter till, bäst realiseras på olika sätt i olika typer av försäkringar, vilket kräver att den individuella utformningen beaktas.s. 717
13.Märk alltså att avsikt, syfte, rimlighet, bakgrundsrätt och systematik här går i varandra. Ingen hierarki. Dessa är helt enkelt de specifika hållpunkter som just i den här tvisten, när den bedöms av just den här domstolen, läggs till grund för meningsskapandet.s. 718
14.Det handlar inte om vad som får beaktas. Det handlar inte om prioritet mellan objektiva och subjektiva moment, eller mellan individuellt och generellt, eller någonting annat. Det handlar inte om huruvida avsikten ska beaktas, eller lydelsen, eller systematiken.s. 718
15.Det handlar om vad som avsetts, om vad som ligger i lydelsen och om vad som följer av systematiken — det vill säga om någonting som är helt och hållet individuellt.s. 719
16.Det handlar alltså överhuvudtaget inte om sådant som man kan förmedla genom att ställa upp en abstrakt modell av det slag som Radetzki vill lansera. Det gör det aldrig.s. 719
17.I verkligheten samverkar i konkreta fall ett antal omständigheter för att slå knut på förståelsen. Oavsett komplexitetsgrad är dessa problem inte sådana att de kan lösas med tillämpning av färdiga regler. "Rimlighet går före logik", eller vad man nu vill föreslå? Nej. Tolkningsproblem löser man genom att uppmärksamt vända sig mot den individuella situationen, i ett försök att ta det aktuella tolkningsobjektet på allvar. (Vid avtalstolkning gäller det avtalets materiella innehåll, inte rättens.) Och i praxis visar oss rättstillämparen hur det går till. Genom att studera praxis kan man få en känsla för argumentationens gång, öva upp sin blick och så vidare. Men mycket mer än så ska man nog inte hoppas på.s. 719
Slutord
1.Det är klart att den som förstår avtalstolkningen som ett materiellt rättsområde riskerar att finna bristen på entydiga regler otillfredsställande. En obehaglig luddighet verkar prägla hela förfarandet. Men: Man har inte rätt att betrakta verksamheten så. Man gör den orätt; kräver av den, att den ska vara något som den i grund och botten inte är. Och man är illa ute, för lagtolkningsläran är precis lika oformlig. Ingenstans begränsas det för juridiken utmärkande görandet — regeltolkandet — av regler. Lyckligtvis är det inte ett problem. Tolkning av regler är inte en rättsfråga, utan en metodfråga, och metoden får inte mekaniseras. Mekanisk tolkning är ingen tolkning alls. Tolkningen är en konst, och den frihet som såtillvida präglar den är juridikens livsluft. Det är upp till oss att i varje fall göra texten rättvisa. Tolkningen är, med andra ord, vårt ansvar. Vad teorin kan hjälpa oss med, på denna punkt, är att se det klart.s. 719
2.Och det kan behövas, för när man tänker på saken, som jurist, vill man instinktivt värja sig. Juridik ska ju vara motsatsen till godtycke! Saken ska i varje fall avgöras i enlighet med de regler som gäller. Ja, i enlighet med reglerna — det vill säga objektivt — men reglerna måste tolkas och de tolkar inte sig själva. Någon — ett subjekt — måste träffa avgörandet. Juristen kan inte undvaras. Juridiken är objektiv och subjektiv. Samtidigt. Vill vi förneka det, och formalisera tolkandet genom att återföra det på explicita regler — den mindre nogräknade kan åberopa höga ideal till stöd för en sådan manöver (Objektivitet! Effektivitet! Förutsebarhet!) — riskerar vi kvaliteten i vår praktik.s. 720
3.Hade det här varit en recension hade det nu varit hög tid att komma med några balanserande och överslätande omdömen. Kanske skulle jag då bland annat framhålla att böcker av det slag som nu är ifråga fyller en viktig funktion. Vi behöver också systematiska praxisöversikter. Det är praktiskt. Och sådana framställningar kan man inte döma efter de kriterier som gäller till exempel för vetenskapliga monografier. Men det här är inte en recension. Jag har, istället för att bemöda mig om att vara rättvis, medvetet dömt Radetzkis bok efter mina egna premisser. Så har jag velat illustrera avståndet mellan teori och praktik i rättsvetenskapen. Samtidigt har jag försvarat en tes: ibland kan det vara praktiskt med litet teori — en alltför tjänstvillig rättsvetenskap, som konsekvent ger praktikerna de raka och tydliga besked som praktikerna vill ha, riskerar att göra mer skada än nytta. Tolkningsläran är ett belysande exempel.s. 720