T.ex. i samband med administrativa sanktioner uppkommer, i och med att dessa med hänsyn till det processuella rättsskyddet i många fall jämställs med straff, även andra systemfrågor än ne bis in idem-problematiken. Flera aspekter av de rättsskyddsgarantier som gäller vid en straffprocess är inte tillgodosedda vid administrativa sanktionsförfaranden. Ändå kan det vara fråga om både komplicerade sakförhållanden och ekonomiskt tunga påföljder. Problematiken kring huruvida och i vilka avseenden det rimligen kan anses att rättsskyddsmässiga brister vid det administrativa förfarandet adekvat kan korrigeras eller kompenseras genom tillgång till domstol som besvärsinstans väcker många frågor. En passiv eller reaktiv inställning inför en dynamisk rättspraxis kan leda till nya svårigheter framöver. 1 2 HD 2008:93. Avgörandet är tillgängligt på engelska (i en inofficiell översättning) på HD:s webplats www.korkeinoikeus.fi. 13 Justitieministern har i ett svar på en skriftlig fråga i riksdagen (KK 155/2012) i och för sig ansett att en lagreglering skulle vara önskvärd. Av någon anledning har justitieministern dock hänvisat till social- och hälsovårdsministeriet som det beredningsansvariga stället. Den grundläggande och primära juridiska frågeställningen i sammanhanget är om, eller på vilka villkor, det kan anses ingå i vårdnadshavarens befogenheter att låta utföra en omskärelse utan medicinska skäl och utan att pojken själv förmått ge ett rättsligt giltigt samtycke. Vårdnaden om barn ingår i de lagstiftningsområden där beredningsansvaret ligger just hos justitieministeriet. Frågan om behovet av att reglera hälsovårdens roll i sammanhanget är beroende av vilken ställning som intas i den primära frågan. 14 Ronald Dworkin: Is democracy possible here? Principles for a new political debate. Princeton University Press 2006. 1 5 Dworkin sammanfattar sin analys så här: “Democracy can be healthy with no serious political argument if there is nevertheless a broad consensus about what is to be done. It can be healthy even if there is no consensus if it does have a culture of argument. But it cannot remain healthy with deep and bitter divisions and no real argument, because it then becomes only a tyranny of numbers.” 16 BVerfG 29.1.1969-1 BvR 26/66 29.1.1969. Jag är tacksam mot den federala författningsdomstolens president, professor Andreas Vosskuhle, för hänvisningen till detta avgörande. 17 BVerfGE 108, 282 – BVerfG 24.9.2003-2 BvR 1436/02, Rn 67–68; författarens översättning. 1 8 Några andra exempel finns i BVerfGE 107,104, BVerfG 16.1.2003-2 BvR 716/01 (vårdnadshavarens ställning i en minderårigs straffprocess); BVerfGE 117, 202 – BVerfG 13.2.2007-1 BvR 421/05 (förfarande för faderskapsutredning); BVerfGE 113,273 – BVerfG 18.7.2005-2 BvR 2236/04 (europeisk arresteringsorder. Se även BVerfGE 111, 147 – BVerfG 23.6.2004–1 BvQ 19/04 (begränsning av församlingsfrihet, högerextremism). 19 För en översikt se Michael Gerhardt, Probleme des gesetzgeberischen Unterlassens in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte 2008; www.confeuconstco.org 20 Frågan aktualiserades med anledning av en straffprocess där åtal väckts mot en läkare för misshandel (Landgericht Köln 7.5.2012 151 Ns 169/11). Ett par månader senare uppfordrade en majoritet i förbundsdagen regeringen att i brådskande ordning utfärda ett lagförslag som skulle se till att medicinskt ordentligt utförd omskärelse av pojkar kunde anses rättsligt tillåten. I BGB:s kapitel om vårdnaden om barn intogs sedan en särskild paragraf (§ 1631d Bürgerliches Gesetzbuch; BGBk. I S. 2749 20.12.2012) enligt vilken vårdnadshavaren under vissa förutsättningar har rätt att låta en pojke genomgå omskärelse utan medicinska skäl. Också i Tyskland har frågan varit kontroversiell och väckt en bred och livlig debatt (som fortsätter också efter lagstiftningsbeslutet). 2 1 Jag använder verbet ”korrigera” här i en rent neutral bemärkelse, utan avseende på substansen och endast med hänsyn till parlamentets ställning som det högsta statsorganet. 22 Såsom nämnts ovan hastade den tyska lagstiftaren i omskärelsefrågan till att snabbt korrigera den linje som en domstol slagit sig in på. 2 3 Här tar jag enbart sikte på förfarandet för förhandsavgöranden enligt Artikel 267 FEUF, genom vilket de flesta tolknings- och giltighetsfrågorna avgörs. Självklart kan man inte bortse från att viktiga sådana frågor också kan bli avgjorda i mål som initieras av någon av institutionerna eller något av medlemsstaterna, eller som enskilda kan driva mot beslut av institutionerna som angår dem. 2 4 T.ex. i den tyska författningsdomstolen är det vanligt att domstolen inte bara hör parterna i processen utan bereder olika utomstående experter eller organisationer tillfälle att yttra sig och komma med synpunkter och ställningstaganden (detta grundar sig på bestämmelsen i § 27a BVerfGG). Domstolen kan också ge utomstående experter i uppdrag att inkomma med sakkunnigutlåtanden. T.ex. i målet om åtalsuppgörelser (Verständigungen im Strafprozess, BVerfG 19.3.2013–2 BvR 2628/10) beställde domstolen en empirisk undersökning om praxis för att få problematiken belyst på ett bredare plan. 25 Laakso v. Finland 15.1.2013. Högsta domstolen kom i ett liknande fall fram till att ett sådant ställningstagande inte kunde följas; HD 2014:14. 2 6 Storkammarmålet Al-Khawaja and Tahery v. the UK 15.12.2011 angående tolkningen av artikel 6 i frågan om möjligheten att i att brottmål beakta personbevisning i fall där vittnet inte kan höras i själva rättegången; storkammarmålen kring konflikten mellan artikel 8 och 10, von Hannover v. Germany 7.2.2014 och Axel Springer AG v. Germany 7.2.2014. 2 7 BVerfGE 96, 375, BVerfG 12.11.1997-1 BvR 479/92, 307/94; BVerfGE 34, 269, BVerfG 14.3.1973–1 BvR 112/65. 28 BVerfGE 128, 193, BVerfG 25.1.2011-1 BvR 918/10. 2 9 NJA 2013 s. 746. 30 Denna tolkning har gällt sedan plenumavgörandet i James and others v. the UK 21.2.1986. 31 Den omständigheten att konventionen blivit inkorporerad i den nationella rättsordningen genom en blankettlag kan knappast i sig anses som en tillräcklig legitimationsgrund för ett sådant förhållningssätt. För finsk del ger inte heller ordalydelsen i blankettlagen (437/1990) stöd till det, eftersom konventionens och tilläggsprotokollens bestämmelser, för så vitt de hör till området för lagstiftningen, har satts ”i kraft så som därom har avtalats”. 3 2 Förenade målen C-293/12 och C-594/12 Digital Rights Ireland och Seitlinger, dom 8.4.2014 (stora kammaren). 3 3 I Finland har den långvariga arbetsmetod som riksdagens grundlagsutskott praktiserar dock likheter med ”Aktenversendung” i och med att professorer i alla ärenden anlitas som sakkunniga vid beredningen av ustkottets ställningstaganden, eftersom utskottets medlemmar är riksdagsledamöter och utskottets egen beredningskraft är liten. 34 Se t.ex. Laura Ervo: Ne bis in idem-problematiken i Norden. Varför är det så svårt att acceptera Europadomstolens rättspraxis? Festskrift till Josef Zila, Red. Andreas Anderberg, 2013. Ervo kritiserar Finlands högsta domstol för att den i 2010 års avgöranden gick in för att tillämpa ne bis in idem-förbudet i samband med administrativa sanktionsförfaranden och straffprocess endast i successiva förfaranden, men avstod (fram till en ny linjedragning 2013) från att tillmäta förbudet en lis pendens-verkan i parallella förfaranden. HD har i sina motiv uttryckligen redogjort för skälen och efterlyst lagstiftarens åtgärder för att se över sanktionsordningen. För Ervo är dock dessa skäl tydligen ingenting värda. Jag tycker det finns anledning att bemöta hennes fråga med en motfråga: Varför är det så svårt att inse vikten av en normalt fungerande roll- och ansvarsfördelning mellan statsorganen?
Hänvisas från p. 14 (s. 626)
T.ex. i samband med administrativa sanktioner uppkommer, i och med att dessa med hänsyn till det processuella rättsskyddet i många fall jämställs med straff, även andra systemfrågor än ne bis in idem-problematiken. Flera aspekter av de rättsskyddsgarantier som gäller vid en straffprocess är inte tillgodosedda vid administrativa sanktionsförfaranden. Ändå kan det vara fråga om både komplicerade sakförhållanden och ekonomiskt tunga påföljder. Problematiken kring huruvida och i vilka avseenden det rimligen kan anses att rättsskyddsmässiga brister vid det administrativa förfarandet adekvat kan korrigeras eller kompenseras genom tillgång till domstol som besvärsinstans väcker många frågor. En passiv eller reaktiv inställning inför en dynamisk rättspraxis kan leda till nya svårigheter framöver. 1 2 HD 2008:93. Avgörandet är tillgängligt på engelska (i en inofficiell översättning) på HD:s webplats www.korkeinoikeus.fi. 13 Justitieministern har i ett svar på en skriftlig fråga i riksdagen (KK 155/2012) i och för sig ansett att en lagreglering skulle vara önskvärd. Av någon anledning har justitieministern dock hänvisat till social- och hälsovårdsministeriet som det beredningsansvariga stället. Den grundläggande och primära juridiska frågeställningen i sammanhanget är om, eller på vilka villkor, det kan anses ingå i vårdnadshavarens befogenheter att låta utföra en omskärelse utan medicinska skäl och utan att pojken själv förmått ge ett rättsligt giltigt samtycke. Vårdnaden om barn ingår i de lagstiftningsområden där beredningsansvaret ligger just hos justitieministeriet. Frågan om behovet av att reglera hälsovårdens roll i sammanhanget är beroende av vilken ställning som intas i den primära frågan. 14 Ronald Dworkin: Is democracy possible here? Principles for a new political debate. Princeton University Press 2006. 1 5 Dworkin sammanfattar sin analys så här: “Democracy can be healthy with no serious political argument if there is nevertheless a broad consensus about what is to be done. It can be healthy even if there is no consensus if it does have a culture of argument. But it cannot remain healthy with deep and bitter divisions and no real argument, because it then becomes only a tyranny of numbers.” 16 BVerfG 29.1.1969-1 BvR 26/66 29.1.1969. Jag är tacksam mot den federala författningsdomstolens president, professor Andreas Vosskuhle, för hänvisningen till detta avgörande. 17 BVerfGE 108, 282 – BVerfG 24.9.2003-2 BvR 1436/02, Rn 67–68; författarens översättning. 1 8 Några andra exempel finns i BVerfGE 107,104, BVerfG 16.1.2003-2 BvR 716/01 (vårdnadshavarens ställning i en minderårigs straffprocess); BVerfGE 117, 202 – BVerfG 13.2.2007-1 BvR 421/05 (förfarande för faderskapsutredning); BVerfGE 113,273 – BVerfG 18.7.2005-2 BvR 2236/04 (europeisk arresteringsorder. Se även BVerfGE 111, 147 – BVerfG 23.6.2004–1 BvQ 19/04 (begränsning av församlingsfrihet, högerextremism). 19 För en översikt se Michael Gerhardt, Probleme des gesetzgeberischen Unterlassens in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte 2008; www.confeuconstco.org 20 Frågan aktualiserades med anledning av en straffprocess där åtal väckts mot en läkare för misshandel (Landgericht Köln 7.5.2012 151 Ns 169/11). Ett par månader senare uppfordrade en majoritet i förbundsdagen regeringen att i brådskande ordning utfärda ett lagförslag som skulle se till att medicinskt ordentligt utförd omskärelse av pojkar kunde anses rättsligt tillåten. I BGB:s kapitel om vårdnaden om barn intogs sedan en särskild paragraf (§ 1631d Bürgerliches Gesetzbuch; BGBk. I S. 2749 20.12.2012) enligt vilken vårdnadshavaren under vissa förutsättningar har rätt att låta en pojke genomgå omskärelse utan medicinska skäl. Också i Tyskland har frågan varit kontroversiell och väckt en bred och livlig debatt (som fortsätter också efter lagstiftningsbeslutet). 2 1 Jag använder verbet ”korrigera” här i en rent neutral bemärkelse, utan avseende på substansen och endast med hänsyn till parlamentets ställning som det högsta statsorganet. 22 Såsom nämnts ovan hastade den tyska lagstiftaren i omskärelsefrågan till att snabbt korrigera den linje som en domstol slagit sig in på. 2 3 Här tar jag enbart sikte på förfarandet för förhandsavgöranden enligt Artikel 267 FEUF, genom vilket de flesta tolknings- och giltighetsfrågorna avgörs. Självklart kan man inte bortse från att viktiga sådana frågor också kan bli avgjorda i mål som initieras av någon av institutionerna eller något av medlemsstaterna, eller som enskilda kan driva mot beslut av institutionerna som angår dem. 2 4 T.ex. i den tyska författningsdomstolen är det vanligt att domstolen inte bara hör parterna i processen utan bereder olika utomstående experter eller organisationer tillfälle att yttra sig och komma med synpunkter och ställningstaganden (detta grundar sig på bestämmelsen i § 27a BVerfGG). Domstolen kan också ge utomstående experter i uppdrag att inkomma med sakkunnigutlåtanden. T.ex. i målet om åtalsuppgörelser (Verständigungen im Strafprozess, BVerfG 19.3.2013–2 BvR 2628/10) beställde domstolen en empirisk undersökning om praxis för att få problematiken belyst på ett bredare plan. 25 Laakso v. Finland 15.1.2013. Högsta domstolen kom i ett liknande fall fram till att ett sådant ställningstagande inte kunde följas; HD 2014:14. 2 6 Storkammarmålet Al-Khawaja and Tahery v. the UK 15.12.2011 angående tolkningen av artikel 6 i frågan om möjligheten att i att brottmål beakta personbevisning i fall där vittnet inte kan höras i själva rättegången; storkammarmålen kring konflikten mellan artikel 8 och 10, von Hannover v. Germany 7.2.2014 och Axel Springer AG v. Germany 7.2.2014. 2 7 BVerfGE 96, 375, BVerfG 12.11.1997-1 BvR 479/92, 307/94; BVerfGE 34, 269, BVerfG 14.3.1973–1 BvR 112/65. 28 BVerfGE 128, 193, BVerfG 25.1.2011-1 BvR 918/10. 2 9 NJA 2013 s. 746. 30 Denna tolkning har gällt sedan plenumavgörandet i James and others v. the UK 21.2.1986. 31 Den omständigheten att konventionen blivit inkorporerad i den nationella rättsordningen genom en blankettlag kan knappast i sig anses som en tillräcklig legitimationsgrund för ett sådant förhållningssätt. För finsk del ger inte heller ordalydelsen i blankettlagen (437/1990) stöd till det, eftersom konventionens och tilläggsprotokollens bestämmelser, för så vitt de hör till området för lagstiftningen, har satts ”i kraft så som därom har avtalats”. 3 2 Förenade målen C-293/12 och C-594/12 Digital Rights Ireland och Seitlinger, dom 8.4.2014 (stora kammaren). 3 3 I Finland har den långvariga arbetsmetod som riksdagens grundlagsutskott praktiserar dock likheter med ”Aktenversendung” i och med att professorer i alla ärenden anlitas som sakkunniga vid beredningen av ustkottets ställningstaganden, eftersom utskottets medlemmar är riksdagsledamöter och utskottets egen beredningskraft är liten. 34 Se t.ex. Laura Ervo: Ne bis in idem-problematiken i Norden. Varför är det så svårt att acceptera Europadomstolens rättspraxis? Festskrift till Josef Zila, Red. Andreas Anderberg, 2013. Ervo kritiserar Finlands högsta domstol för att den i 2010 års avgöranden gick in för att tillämpa ne bis in idem-förbudet i samband med administrativa sanktionsförfaranden och straffprocess endast i successiva förfaranden, men avstod (fram till en ny linjedragning 2013) från att tillmäta förbudet en lis pendens-verkan i parallella förfaranden. HD har i sina motiv uttryckligen redogjort för skälen och efterlyst lagstiftarens åtgärder för att se över sanktionsordningen. För Ervo är dock dessa skäl tydligen ingenting värda. Jag tycker det finns anledning att bemöta hennes fråga med en motfråga: Varför är det så svårt att inse vikten av en normalt fungerande roll- och ansvarsfördelning mellan statsorganen?s. 626