T.ex. i samband med administrativa sanktioner uppkommer, i och med att dessa med hänsyn till det processuella rättsskyddet i många fall jämställs med straff, även andra systemfrågor än ne bis in idem-problematiken. Flera aspekter av de rättsskyddsgarantier som gäller vid en straffprocess är inte tillgodosedda vid administrativa sanktionsförfaranden. Ändå kan det vara fråga om både komplicerade sakförhållanden och ekonomiskt tunga påföljder. Problematiken kring huruvida och i vilka avseenden det rimligen kan anses att rättsskyddsmässiga brister vid det administrativa förfarandet adekvat kan korrigeras eller kompenseras genom tillgång till domstol som besvärsinstans väcker många frågor. En passiv eller reaktiv inställning inför en dynamisk rättspraxis kan leda till nya svårigheter framöver. 1 2 HD 2008:93. Avgörandet är tillgängligt på engelska (i en inofficiell översättning) på HD:s webplats www.korkeinoikeus.fi. 13 Justitieministern har i ett svar på en skriftlig fråga i riksdagen (KK 155/2012) i och för sig ansett att en lagreglering skulle vara önskvärd. Av någon anledning har justitieministern dock hänvisat till social- och hälsovårdsministeriet som det beredningsansvariga stället. Den grundläggande och primära juridiska frågeställningen i sammanhanget är om, eller på vilka villkor, det kan anses ingå i vårdnadshavarens befogenheter att låta utföra en omskärelse utan medicinska skäl och utan att pojken själv förmått ge ett rättsligt giltigt samtycke. Vårdnaden om barn ingår i de lagstiftningsområden där beredningsansvaret ligger just hos justitieministeriet. Frågan om behovet av att reglera hälsovårdens roll i sammanhanget är beroende av vilken ställning som intas i den primära frågan. 14 Ronald Dworkin: Is democracy possible here? Principles for a new political debate. Princeton University Press 2006. 1 5 Dworkin sammanfattar sin analys så här: “Democracy can be healthy with no serious political argument if there is nevertheless a broad consensus about what is to be done. It can be healthy even if there is no consensus if it does have a culture of argument. But it cannot remain healthy with deep and bitter divisions and no real argument, because it then becomes only a tyranny of numbers.” 16 BVerfG 29.1.1969-1 BvR 26/66 29.1.1969. Jag är tacksam mot den federala författningsdomstolens president, professor Andreas Vosskuhle, för hänvisningen till detta avgörande. 17 BVerfGE 108, 282 – BVerfG 24.9.2003-2 BvR 1436/02, Rn 67–68; författarens översättning. 1 8 Några andra exempel finns i BVerfGE 107,104, BVerfG 16.1.2003-2 BvR 716/01 (vårdnadshavarens ställning i en minderårigs straffprocess); BVerfGE 117, 202 – BVerfG 13.2.2007-1 BvR 421/05 (förfarande för faderskapsutredning); BVerfGE 113,273 – BVerfG 18.7.2005-2 BvR 2236/04 (europeisk arresteringsorder. Se även BVerfGE 111, 147 – BVerfG 23.6.2004–1 BvQ 19/04 (begränsning av församlingsfrihet, högerextremism). 19 För en översikt se Michael Gerhardt, Probleme des gesetzgeberischen Unterlassens in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte 2008; www.confeuconstco.org 20 Frågan aktualiserades med anledning av en straffprocess där åtal väckts mot en läkare för misshandel (Landgericht Köln 7.5.2012 151 Ns 169/11). Ett par månader senare uppfordrade en majoritet i förbundsdagen regeringen att i brådskande ordning utfärda ett lagförslag som skulle se till att medicinskt ordentligt utförd omskärelse av pojkar kunde anses rättsligt tillåten. I BGB:s kapitel om vårdnaden om barn intogs sedan en särskild paragraf (§ 1631d Bürgerliches Gesetzbuch; BGBk. I S. 2749 20.12.2012) enligt vilken vårdnadshavaren under vissa förutsättningar har rätt att låta en pojke genomgå omskärelse utan medicinska skäl. Också i Tyskland har frågan varit kontroversiell och väckt en bred och livlig debatt (som fortsätter också efter lagstiftningsbeslutet). 2 1 Jag använder verbet ”korrigera” här i en rent neutral bemärkelse, utan avseende på substansen och endast med hänsyn till parlamentets ställning som det högsta statsorganet. 22 Såsom nämnts ovan hastade den tyska lagstiftaren i omskärelsefrågan till att snabbt korrigera den linje som en domstol slagit sig in på. 2 3 Här tar jag enbart sikte på förfarandet för förhandsavgöranden enligt Artikel 267 FEUF, genom vilket de flesta tolknings- och giltighetsfrågorna avgörs. Självklart kan man inte bortse från att viktiga sådana frågor också kan bli avgjorda i mål som initieras av någon av institutionerna eller något av medlemsstaterna, eller som enskilda kan driva mot beslut av institutionerna som angår dem. 2 4 T.ex. i den tyska författningsdomstolen är det vanligt att domstolen inte bara hör parterna i processen utan bereder olika utomstående experter eller organisationer tillfälle att yttra sig och komma med synpunkter och ställningstaganden (detta grundar sig på bestämmelsen i § 27a BVerfGG). Domstolen kan också ge utomstående experter i uppdrag att inkomma med sakkunnigutlåtanden. T.ex. i målet om åtalsuppgörelser (Verständigungen im Strafprozess, BVerfG 19.3.2013–2 BvR 2628/10) beställde domstolen en empirisk undersökning om praxis för att få problematiken belyst på ett bredare plan. 25 Laakso v. Finland 15.1.2013. Högsta domstolen kom i ett liknande fall fram till att ett sådant ställningstagande inte kunde följas; HD 2014:14. 2 6 Storkammarmålet Al-Khawaja and Tahery v. the UK 15.12.2011 angående tolkningen av artikel 6 i frågan om möjligheten att i att brottmål beakta personbevisning i fall där vittnet inte kan höras i själva rättegången; storkammarmålen kring konflikten mellan artikel 8 och 10, von Hannover v. Germany 7.2.2014 och Axel Springer AG v. Germany 7.2.2014. 2 7 BVerfGE 96, 375, BVerfG 12.11.1997-1 BvR 479/92, 307/94; BVerfGE 34, 269, BVerfG 14.3.1973–1 BvR 112/65. 28 BVerfGE 128, 193, BVerfG 25.1.2011-1 BvR 918/10. 2 9 NJA 2013 s. 746. 30 Denna tolkning har gällt sedan plenumavgörandet i James and others v. the UK 21.2.1986. 31 Den omständigheten att konventionen blivit inkorporerad i den nationella rättsordningen genom en blankettlag kan knappast i sig anses som en tillräcklig legitimationsgrund för ett sådant förhållningssätt. För finsk del ger inte heller ordalydelsen i blankettlagen (437/1990) stöd till det, eftersom konventionens och tilläggsprotokollens bestämmelser, för så vitt de hör till området för lagstiftningen, har satts ”i kraft så som därom har avtalats”. 3 2 Förenade målen C-293/12 och C-594/12 Digital Rights Ireland och Seitlinger, dom 8.4.2014 (stora kammaren). 3 3 I Finland har den långvariga arbetsmetod som riksdagens grundlagsutskott praktiserar dock likheter med ”Aktenversendung” i och med att professorer i alla ärenden anlitas som sakkunniga vid beredningen av ustkottets ställningstaganden, eftersom utskottets medlemmar är riksdagsledamöter och utskottets egen beredningskraft är liten. 34 Se t.ex. Laura Ervo: Ne bis in idem-problematiken i Norden. Varför är det så svårt att acceptera Europadomstolens rättspraxis? Festskrift till Josef Zila, Red. Andreas Anderberg, 2013. Ervo kritiserar Finlands högsta domstol för att den i 2010 års avgöranden gick in för att tillämpa ne bis in idem-förbudet i samband med administrativa sanktionsförfaranden och straffprocess endast i successiva förfaranden, men avstod (fram till en ny linjedragning 2013) från att tillmäta förbudet en lis pendens-verkan i parallella förfaranden. HD har i sina motiv uttryckligen redogjort för skälen och efterlyst lagstiftarens åtgärder för att se över sanktionsordningen. För Ervo är dock dessa skäl tydligen ingenting värda. Jag tycker det finns anledning att bemöta hennes fråga med en motfråga: Varför är det så svårt att inse vikten av en normalt fungerande roll- och ansvarsfördelning mellan statsorganen?
Hänvisas från p. 14 (s. 626)
1.Med avvikelse från den lånade rubriken ska jag här börja med lagstiftaren. Till skillnad från Napoleon som lagstiftare representerar ju vår tids lagstiftare demokratin, som är grunden för vårt samhälle och vår regeringsform, liksom också en grundpelare i vårt värdesystem.s. 621
2.Stickordsmässigt talar jag här om ”lagstiftaren”, även om begreppet i vissa avseenden kan uppfattas som missvisande. För det första är ju parlamentet det statsorgan som stiftar lagarna, medan regeringen står för beredningen. Därmed är regeringens roll i lagstiftningsarbetet central, medan riksdagens roll i allmänhet är mera reaktiv i och med att riksdagen, på vars förtroende regeringen arbetar, i huvudsak har att ta ställning till de lagförslag som regeringen lägger fram i form av propositioner. I detta sammanhang avser ”lagstiftaren” således de statsorgan genom vilka lagstiftningsmakten utövas. För det andra är det inte enbart stiftandet av lagar som är viktigt, utan såväl lagstiftningsmakten som budgetmakten. Det avgörande från den enskildes synpunkt är inte bara hur normsystemet ser ut i princip utan hur det upprätthålls i praktiken. Kopplingen mellan utövandet av lagstiftningsmakten och utövandet av budgetmakten är i många avseenden väsentlig med tanke på den reella rättsordning som råder. Alla ska kunna vara delaktiga och påverka samhällsutvecklingen genom att utöva sina demokratiska rättigheter, makthavarna ska få sitt mandat av folket, de ska redovisa och ansvara för sin politik inför parlamentet och väljarna, allt som är viktigt för samhället eller för individens ställning ska förankras i lagstiftning. Lagstiftningsbeslut ska föregås av en öppen och allsidig debatt där frågeställningarna belyses, argumenten redovisas, skälen för och emot avvägs. Sådana är våra ideal: en ordning som bygger på en upplyst delaktighet, som närs av argument i en öppen debatt och som orienterar sig utgående från en gemensam, i konstitutionen förankrad värdegrund.s. 621
3.Parlamentet ska således utöva den högsta, demokratiskt legitimerade makten. Parlamentets makt ska begränsas av konstitutionen, genom ett rättighetsskydd som värnar varje individ, och kontrolleras dels av en offentlighet som ger insyn och främjar en kritisk debatt, dels av oberoende domstolar som handhar rättstillämpningen. Den dömande makten i sin tur ska kringgärdas av lagstiftaren genom att rättskipningen är bunden av lag och de lagstiftande organen har kontroll över lagen — inom konstitutionens ramar.s. 622
4.Systemet, med sina ”checks and balances”, är primärt orienterat på en makt som utövas, på det som sker. Men den demokratiska ordningen uppvisar en del svagheter. Bl.a. vi inom rättsväsendet får i olika avseenden uppleva konsekvenser av det som inte sker inom eller genom det politiska systemet. Det som vi lägger märke till i domstolarna är allt oftare att en passivitet eller en tröghet hos lagstiftaren ger upphov till problem. De demokratiskt förankrade makthavarna undviker eller dröjer ibland med att ta itu med frågor som endast kan, eller i vart fall bör, lösas antingen genom lagstiftningsåtgärder eller genom andra åtgärder som faller inom riksdagens eller regeringens ansvarsområde. Rättighetsskyddets reella nivå är i många avseenden beroende av det sätt på vilket lagstiftningsmakt, budgetmakt och verkställande makt utövas, eftersom styrkan eller bristerna på dessa områden har en väsentlig eller t.o.m. avgörande betydelse för vilka faktiska förutsättningar som finns för de enskilda att göra sina rättigheter gällande och åtnjuta ett effektivt skydd för dem.s. 622
5.Med andra ord är det en passivitet hos de politiska statsorganen, eller svagheter som hänför sig till de positiva förpliktelser som följer av rättighetsskyddets krav, som äventyrar såväl de enskildas rättsliga situation som en vederbörlig ansvarsfördelning mellan de olika statsorganen. Flera faktorer kan skönjas bakom detta fenomen.s. 622
6.Den första är att det politiska systemet tycks fungera bäst under relativt goda tider. Att bygga på, att skala ut och fördela går bra, att skala ner eller att organisera om är svårt, att organisera om för att skala ner verkar ofta övermäktigt. Jag har redan nämnt kopplingen mellan utövandet av lagstiftningsmakten och budgetmakten. Kopplingen bör naturligtvis gå ut på en samordning för att resultaten ska bli dugliga. Men kopplingen kan lätt brista, och i så fall blir resultaten mer eller mindre dåliga.s. 622
7.Samhällsvetarna talar om så kallade ”wicked problems”, dvs. olika komplicerade, svårlösta problem. Nuförtiden befinner vi oss — åtminstone i Finland — i ett läge där vi lever över våra tillgångar och där det finns långsiktiga och strukturella behov av stora anpassningar. Vi står inför flera sorters ”wicked problems”.s. 623
8.Hos oss är det ganska tydligt att klyftan mellan reformbehov och reformförmåga är påtaglig. Tidigare handlade den politiska diskursen ofta om hur olika reformer skulle finansieras. Nu är ordningen den omvända. De politiska besluten handlar i första hand om nedskärningar. Nu är det de krympande offentliga finanserna som borde matchas av reformer, men dessa verkar mer eller mindre övermäktiga.s. 623
9.Detta missförhållande får återverkningar bl.a. på rättsväsendets funktionsförmåga. Det är inte bara så att rättsskyddet äventyras. Resursbristen tycks dessutom föda en selektivitet, där rättsskyddets villkor differentieras och instrumentaliseras för att främja eller stöda andra politikområden. Samtidigt kompromissar man i så fall rättsstatens grundläggande krav, nämligen det att rättsskyddets villkor precis inte ska vara beroende av statsmaktens politiska intressen eller prioriteringar. Risken för en degradering av rättsstatlighet är då konkret förhanden. Det är en stor och ytterst viktig uppgift att se över systemet för att optimera rättsskyddet för alla enligt objektivt genomtänkta och välavvägda kriterier. En rättsstat måste präglas av att den inte är någon ”captive”, där rättsskyddets verklighet genom olika organisatoriska eller resursmässiga arrangemang blir styrd av särskilda intressen eller politiska målsättningar, eller beroende av den lobbningsstyrka som står bakom olika särintressen.s. 623
10.För att nämna några exempel på vad jag åsyftar så kan man för det första lägga märke till att man i den politiska diskursen ofta betonar betydelsen av ett fungerande rättsskydd som en konkurrensfaktor snarare än som en grundläggande rättighet vars centrala roll hänger samman med att rättighetsskyddet i övrigt är beroende av att den enskilde — oavsett sin roll eller ställning i samhället — vid behov kan göra sina rättigheter gällande genom domstolarna. Att lägga vikten vid en särskild aspekt av rättsskyddet, såsom dess betydelse i ekonomiska relationer, innebär en alltför skev och smal syn på rättsväsendets uppgift i samhället. Därmed uppstår också grundläggande frågor om vilken sorts rättsstatsuppfattning som egentligen företräds. Frågan kan bli kritisk om rättens villkor på olika sätt differentieras t.ex. genom olika organisatoriska eller resursmässiga åtgärder. För att konkretisera detta med ett par exempel har man i Finland valt att ordna behandlingen av IPR-mål så att dessa har överförts till en specialdomstol, med tillförsäkrade resursförstärkningar, samtidigt som kraftiga nedskärningar riktas till övriga delar av rättsväsendet. En organisatorisk differentiering skapar goda möjligheter för en resursmässig differentiering.s. 623
11.Dessutom har vi sett hur man eftersträvar en styrning av insatser i rättskedjan genom att öronmärka krympande budgetmedel utgående från politiska prioriteringar. Syftet är att minska medel men öka styrning. Mekanismen har varit följande: man genomför dels en nedskärning på 10 miljoner euro och dels ett ”tillägg” på 5 miljoner under beteckningen av åtgärder för att bekämpa den grå ekonomin. Målsättningen är att skydda det offentligas skatteintäkter bl.a. genom lagföring av skattebrott och dylikt. I realiteten handlar det emellertid inte om något resurstillägg utan en nettoeffekt som innebär resursminskningar. Denna budgetmekanism har också använts i samband med domstolarnas resursförsörjning. Justitieministeriet har genom verkställande brev förmedlat budskapet till domstolarna. Det är dock inte förenligt med rättsstatliga principer att rättskipningens inriktning eller sakbehandlingens prioriteter styrs av budgetmotiv. Domstolarna får naturligtvis inte låta sig styras med sådana metoder. De kan t.ex. inte ge sig in på att prioritera behandlingen av vissa brottmål därför att statens fiskala intressen är involverade. Att den här sortens försök att styra rättskipningen ändå förekommer visar att rättsstatens grunder inte är självklara för våra politiska organ. Varken rättsväsendet eller samhället i övrigt kan nonchalera behovet av att värna sig mot en degradering av respekten för rättsstatlighet. Riskerna ökar när den offentliga ekonomin kommer i trångmål och resursbristen förvärras. Det andra problemet handlar om en sorts överbelastning. Den nationella lagstiftaren är inte helt herre över sin egen dagordning. Särskilt lagstiftningsarbetet inom EU följer sin egen agenda och sin egen gång. Alla medlemsstater medverkar givetvis till det, men behoven av nationella implementeringsåtgärder är både innehållsmässigt och tidsmässigt beroende av beslut som fattas på det europeiska planet. Såväl beslutsprocessen som implementeringsprocessen tar nationella resurser i anspråk. Särskilt i mindre länder uppstår kapacitetsproblem.s. 624
12.En ytterligare aspekt av detta problem är att rättens europeisering och konstitutionalisering även i övrigt leder till att det uppkommer externa impulser som den nationella lagstiftaren borde reagera på. Framför allt uppstår sådana behov till följd av domstolspraxis. Inom politiken vill man helst välja, och välja bort, sina frågor. Då vi numera lever under rättsliga förhållanden där tolkningen av grundläggande normer i många viktiga avseenden utvecklas och styrs utifrån, genom EU-domstolen och Europadomstolen, eller också inifrån genom nationella domstolar, alltså av oavhängiga instanser på det europeiska eller det inhemska planet, blir lagstiftaren allt oftare utsatt för situationer där det visar sig att det borde göras något som man egentligen helst vill undvika att ta itu med. En motsträvighet från lagstiftarens sida innebär sedan oftast att problemen hamnar hos domstolarna. Medan lagstiftaren kan skjuta upp obekväma saker kan domstolarna inte låta bli att hantera dem. Samtidigt uppstår många svårigheter, inte minst ur medborgarnas synpunkt, då ohållbara eller oklara rättslägen ska korrigeras bit för bit genom domstolsavgöranden, i den mån det överhuvudtaget går att göra det utan lagändringar.s. 625
13.Ne bis in idem-problematiken är ett tydligt och aktuellt exempel på en systemfråga, där utifrån kommande impulser skapar behov av att se över etablerade strukturer och förfaranden i påföljdsordningen. Behovet av påföljder och behovet av rättsskydd måste tänkas om av skäl som kommer utifrån. Nationella domstolar kan dra, bör dra, och har dragit konsekvenser, men dessa kan endast förhindra att man håller fast vid status quo, däremot kan domstolarna inte se till att man uppnår något till de nya villkoren anpassat system där såväl sanktionsbehoven som rättsskyddskraven kan tillgodoses på ett optimalt sätt. Det kan endast lagstiftaren göra.s. 625
14.Maximet ”hellre förekomma än förekommas” tycks emellertid inte alltid vara någon styrande ledstjärna för våra politiska statsorgan. Ofta låter man helst bli att reagera så länge handlingstrycket inte är direkt, konkret och akut trängande. Under tiden är det ofta domstolarna som måste ta stöten. Ibland kan man också skönja någon form av missuppfattning om att då ställningstaganden kommer från en domstol så skulle det också på det nationella planet i första hand ankomma på domstolarna att reagera. Ett sådant tänkesätt är naturligtvis felaktigt. Det är de nationella rättsliga och faktiska förhållandena och den normala konstitutionella ansvarsfördelningen som avgör vad som behöver göras och vilka organ som är behöriga och skyldiga att vidta åtgärder för att se till att det nationella rättsläget korrigeras och sätts i överensstämmelse med de överordnade kraven. Att det handlar om rättighetsfrågor befriar inte politikerna. Tvärtom är det ofta fråga om problem som hänför sig till den lagstiftning som gäller och som således påkallar åtgärder av de politiska statsorganen.s. 626
15.En tredje typ av problem som vi kan observera handlar om värdekonflikter. Till exempel i samband med grundrättigheter är det ju ofta så att de kolliderar med varandra och avgränsas av varandra. Konflikterna måste då lösas genom en avvägning som ofta kan vara svår och komplicerad. Enligt den rådande konstitutionella doktrinen ska väsentliga sådana avvägningar ske genom lag.s. 626
16.Ett sedan åren aktuellt exempel hos oss gäller omskärelsen av små pojkar utan medicinska skäl. Här är det fråga om ett fysiskt ingrepp i den personliga integriteten, ett ingrepp med permanent verkan, och dessutom handlar det om små barn som inte själva kan stå för eller bevaka sina intressen. Därmed aktualiseras en svår avvägning mot religionsfrihet och familjelivets skydd. Enligt konstitutionell doktrin ska en sådan konflikt lösas genom lag, men de skäl som fordrar detta är precis desamma som gör att våra politiker helst vill undvika att ta ställning. Domstolarna däremot kan inte fly undan.s. 626
17.I Finland hade Högsta domstolen för sex år sedan att ta ställning till frågan om modern till en muslimsk pojke skulle dömas till straff för misshandel därför att hon av religiösa och kulturella skäl hade låtit utföra omskärelse hos pojken när denne var fyra år gammal och därmed utan förmåga att själv ge något rättsligt giltigt samtycke till omskärelsen. Inga medicinska skäl förelåg för ett sådant ingrepp. Omskärelsen hade genomförts av en läkare, med användning av lokalbedövning, och inga komplikationer hade uppstått. Trots att rekvisitet för misshandel i princip var uppfyllt kom HD fram till att gärningen inte var att anse som straffbar. HD gjorde en grundlig avvägning mellan dels barnets rätt till skydd för sin fysiska integritet, dels skyddet för familjeliv och religion och vårdnadshavares rätt att med beaktande av barnets bästa avgöra frågor om vård och uppfostran. Avvägningen gjordes med hänsyn till ingreppets syfte, dess art och det sätt på vilket det genomförts. HD:s slutsats var att omskärelsen hade gjorts av godtagbara skäl som avsåg barnets bästa mot bakgrund av familjens religion och att ingreppet genomförts på ett medicinskt godtagbart sätt utan att förorsaka barnet onödig smärta, och att ingreppet därmed i en helhetsbedömning kunde betraktas som ett mindre ingrepp i barnets fysiska integritet som inte var i strid med barnens intressen. Således ansåg HD att gärningen inte vara rättsstridig och att den inte var straffbar som misshandel.s. 627
18.Frågan om omskärelse av barn utan medicinska skäl är fortsättningsvis kontroversiell. Lagstiftaren har inte velat ta ställning till denna svåra problematik, vilket väl nog beror just på att den är så känslig och kontroversiell. Nya åtal är på gång och frågan är fortfarande aktuell i våra domstolar. Detta är bara ett enstaka exempel, men det illustrerar väl hur den demokratiska processen kan bli paralyserad.s. 627
19.Den numera avlidne rättsfilosofen Ronald Dworkin skrev för knappt tio år sedan en bok med titeln ”Is democracy possible here” Han hade ångest om det demokratiska systemets problem i USA. De bakomliggande skälen för hans ångest är inte identiska med förhållandena hos oss, men hans grundpoäng har trots allt allmän relevans: Demokratin kan inte fungera om vi saknar både konsensus och en beredskap till en ordentlig och seriös argumentation kring svåra frågor, våra olika ”wicked problems”.s. 627
20.Hos oss saknas det dessutom effektiva institutionella medel att motverka en eventuell felställning av ansvarsfördelningen mellan den lagstiftande och den dömande makten. Det är intressant att göra en jämförelse med Tyskland, där en konstitutionaliseringsprocess bedrivits i mer än sex decennier med hjälp av den federala författningsdomstolen, Bundesverfassungsgericht.s. 628
21.Jag tänkte här nämnda dels en äldre och dels en nyare episod för att belysa den problematik som vi är inne på.s. 628
22.Avskaffandet av en diskriminering av barn födda utanför äktenskap ansågs vara en konstitutionell skyldighet för den tyska lagstiftaren, men åtgärderna lät vänta på sig. Till slut utfärdade författningsdomstolen år 1969 ett ”ultimatum”, som gick ut på att om vederbörlig lagstiftning inte genomfördes inom den pågående valperioden så skulle de diskriminerande elementen i den familjerättsliga lagstiftningen drabbas av ogiltighet, varvid rättsläget skulle ersättas av ickediskriminerande normer som domstolarna skulle ta fram i rättstilllämpningen ”genom skapande rättsbildning”. På grund av de lagstiftande organens ihärdiga passivitet skulle alltså de rättstillämpande statsorganen, på uppdrag av författningsdomstolen, ha fått ta över en normgivande funktion, ifall de lagstiftande organen fortsatt skulle ha försummat sin konstitutionella handlingsplikt. Lagstiftaren lydde och domstolarna behövde inte träda in som substitut. Detta skedde för närmare femtio år sedan och var förmodligen en betydande episod i den tyska konstitutionalismens framväxt. Men kruxet är att det fanns ett statsorgan som kunde ge lagstiftaren en sådan bakläxa.s. 628
23.Det andra exemplet ligger drygt tio år tillbaka. Då hade författningsdomstolen att ta ställning till frågan om en muslimsk skollärarinna i Tyskland skulle få bära huvudduk vid tjänstgöringen. Främst gällde målet det konstitutionellt vederbörliga sättet att normera en sådan fråga. Domstolen anförde följande: ”Den konstitutionella nödvändigheten av en reglering genom lag följer av principen om parlamentsförbehåll. Rättsstatsprincipen och demokratipåbudet förpliktar lagstiftaren att själv stå för de regleringar som är väsentliga för rättighetsskyddet. Hur långt denna skyldighet sträcker sig beror på de aktuella sakförhållandenas relevans för grundrättigheterna. En skyldighet för lagstiftaren föreligger, då konkurrerande frihetsrättigheter kolliderar med varandra och deras konturer och gränser är obestämda och svåra att avgöra. Särskilt rättigheter som garanteras utan lagförbehåll måste avgränsas och konkretiseras genom att lagstiftaren själv står för den närmare normgivning som är väsentlig för utövningen av de individuella friheterna.s. 628
24.Den omständigheten att en fråga är politiskt kontroversiell är visserligen inte i sig avgörande för att den ska anses väsentlig. Men en inskränkning av rättigheter, liksom avvägningen mellan mot varandra stötande rättigheter bör förbehållas parlamentet, för att säkerställa att allmänheten får tillfälle att bilda och företräda sina uppfattningar och för att politikerna ska klargöra de relevanta synpunkterna i en offentlig debatt.” Här ser vi alltså hur den konstitutionella doktrinen dels tar på allvar demokratins roll i samhället och dels sätter uttryckligt formulerade gränser för lagstiftarens möjlighet att dra sig undan svåra frågor och vältra dem över på myndigheter, och i förlängningen domstolar. När grundrättigheter står på spel kan det innebära en sådan skyddsplikt som måste fullgöras genom lagstiftning. De lagstiftande organen får i så fall inte förbehålla sig en frihet att låta bli att ta itu med saker som av en eller annan orsak är obekväma eller besvärliga.s. 629
25.Det är klart att en konstitutionell doktrin, som förutsätter att lagstiftaren ska se till att frågor som är väsentliga för rättighetsskyddet regleras genom lag, inte i sig garanterar att lagstiftaren faktiskt i alla avseenden fullföljer sitt uppdrag. Doktrinen kan inte heller frigöra domstolarna från skyldigheten att avgöra eventuellt uppkommande mål där det kan visa sig att lagstiftaren inte på ett vederbörligt sätt reglerat en frågeställning. Då måste domstolarna ändå ta ställning utgående från det rättsläge som råder. Men det är av oneklig betydelse att det finns ett oavhängigt statsorgan som vid behov kan vaka över och upprätthålla de konstitutionella principer som gäller.s. 629
26.Denna konstitutionaliseringsprocess och den statliga och politiska kultur som den bidragit till torde också förklara, att när man i Tyskland för två år sedan konfronterades med frågan om straffbarheten av en omskärelse av små pojkar utan medicinska skäl så tog det endast ett halvår innan den tyska lagstiftaren antog en särreglering för att klargöra rättsläget. Utan tvekan hade den här frågan inte enbart en juridisk eller konstitutionell brisans, utan också en politisk sådan. Men en handlingsplikt och ett handlingsbehov möttes i alla fall av en handlingskraft. Skillnaden jämfört med läget hos oss är tydlig. Vi har i princip en likadan konstitutionell doktrin som i Tyskland, men vi tycks inte ha en likadan konstitutionell praktik.s. 629
27.Som ett färskt exempel på hur det hela återspeglas i den politiska kulturen berättade de tyska medierna nyligen om en kommentar som förbundskansler Merkel lär ha fällt när en medborgarorganisation hade meddelat om sin avsikt att föra ett klagomål om brister i åldringsvården till författningsdomstolen: ”Machen Sie zuerst noch ein bisschen Druck auf uns bevor Sie zum Bundesverfassungsgericht gehen.” ”Sätt först litet mera tryck på oss innan ni drar till författningsdomstolen.” Detta låter inte som ett uttalande från någon som gärna vill abdikera från de politiska statsorganens primära ansvar eller helst avvaktar eventuella påstöt från en domstol.s. 630
28.Så: Det är den upplysta, demokratiskt förankrade viljan som primärt ska styra våra öden, inom en överordnad ram av grundläggande rättigheter. Svåra avvägningar ska i första hand göras och styras genom lösningar som stakas ut i en demokratisk process. Men vad händer när ekonomin vacklar, när rättighetsskyddet visar sig brista, när värdekonflikter uppstår? Förmår vår demokratiska beslutsordning i praktiken leva upp till de behov som uppkommer? Vilka blir konsekvenserna om, eller när, den demokratiska processen allt oftare tenderar att undvika och abdikera från kontroversiella frågor, stora uppgifter och svåra debatter? Eller om den inte lyckas nå fram till lösningar. Domstolarna kommer att möta konsekvenserna, men utan att egentligen kunna lösa frågorna på något hållbart sätt. Domstolarnas ställningstaganden kan ge påstötningar till lösningar, men de kan inte ersätta lösningar som behöver göras av andra, och det är inte hållbart att räkna med att domstolarna ska agera som substitut för en svag besluts- eller ansvarsförmåga hos de politiska organen.s. 630