1.Rätten till en rättvis rättegång är kärnan i en rättsstat. Denna rätt förutsätter att domarkåren är oväldig, en förutsättning som kommer till uttryck i Europakonventionens bestämmelse om domstolars opartiskhet och oberoende (art. 6.1) liksom i rättegångsbalkens regler i ämnet (4 kapitlet 13 §). Dessa regler har tillämpats i ett antal stora och uppmärksammade mål på senare tid i vilka nämndemän befunnits vara jäviga. 1. Svea hovrätts beslut den 18.1.2013, mål nr B 9331-12 (Gotlandsmålet) Beslutet avser en dom meddelad av Gotlands tingsrätt den 21 september 2012 (mål nr B 1123-11, B 1395-11, B 12-12 och B 21-12). En jävsinvändning framställdes mot en nämndeman på den grunden att denne samtidigt som han var nämndeman i målet var ordförande för Polisstyrelsen på Gotland.s. 446
2.Sedan hovrätten bl.a. redogjort för rättegångsbalkens jävsregler och uttalat att nämndemän ska bedömas på samma sätt som lagfarna domare i fråga om jäv, redogör rätten för Europadomstolens krav att en domare ska döma opartiskt i såväl subjektiv som objektiv mening. Hovrätten återger vidare Högsta domstolens syn på innebörden av begreppet partiskhet (p. 3 och p. 4 i NJA 2010 s. 274, Pirate Bay) m.m.: ”Med partiskhet förstås att domaren låter partsställningen påverka utgången av målet. Skulle domaren vara beredd att döma på samma sätt även om partsställningen varit den omvända, är domaren inte partisk. […] Fastän punkten 10 i 4 kap. 13 § RB handlar om partiskhet, måste punkten tolkas så att den även omfattar annan särskild omständighet som inverkar på domarens oberoende i målet. Denna tolkning stöds av artikel 6 Europakonventionen, som gäller som lag i Sverige. Enligt nämnd artikel ska var och en vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott vara berättigad till en förhandling inför en oavhängig och opartisk domstol. Med oberoende eller oavhängighet förstås att domaren inte får ha sådana bindningar, eller sådan nytta eller sådant obehag av en viss utgång i målet, att det påverkar domarens ställningstagande.” Hovrätten fortsätter: ”I rättsfallet betonas vidare vikten av att domaren inte enbart är opartisk och oberoende utan att det heller inte får finnas någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet för hans opartiskhet och oberoende. Det är dock enligt Högsta domstolen inte tillräckligt att en part saknar förtroende för domaren utan det måste också finnas en rimlig grund för partens åsikt.” Hovrätten går igenom polisstyrelsens protokoll och konstaterar att nämndemannen inte ”[…] fått del av information som har direkt anknytning till det narkotikamål i vilket han samtidigt var nämndeman.” Men hovrätten stannar inte där utan påminner om att ”[…] Europadomstolen har betonat kravet på att det för en objektiv iakttagare inte får föreligga några legitima tvivel om domstolens opartiskhet.” Hovrätten belägger det krav på opartiskhet, som Europadomstolen ställer upp, med en hänvisning till avgörandet Belilos mot Schweiz (dom den 29 april 1988), i vilket Europadomstolen angav ”the ordinary citizen” som den objektive iakttagare vars intryck skulle fälla utslag (§ 67).s. 447
3.Rätten finner nämndemannen jävig — och undanröjer därför tingsrättens dom — med hänvisning till att han var polisstyrelsens ordförande, ”[…] vilket måste anses innebära att han hade ett särskilt ansvar för hanteringen av de övergripande frågor som ligger inom polisstyrelsens ansvarsområde. Under den nu aktuella tidsperioden deltog han också som ordförande på sätt som framkommit vid samtliga sammanträden som styrelsen haft. Enligt hovrättens uppfattning är det vidare inte främmande att tänka sig att en ordförande i polisstyrelsen, även om han eller hon själv inte är polisman, för en utomstående betraktare framstår som en företrädare för polisverksamheten i länet. Samtidigt med uppdraget som ordförande var [han] nämndeman i det mål som beskrivits som en av Gotlands största rättegångar genom tiderna — ett mål som kan antas ha tagit stor del av polisens resurser i anspråk. Enligt hovrättens bedömning finns det, utifrån dessa omständigheter, en uppenbar risk för att en utomstående objektiv iakttagare hyser legitima tvivel om [hans] opartiskhet och oberoende.” En ledamot av rätten var skiljaktig. Det var ordföranden som ansåg att en ledamot i en polisstyrelse inte borde generellt på grund av jäv vara förhindrad att delta som nämndeman i brottmål. Han fortsatte: ”Frågan är då om det förhållandet att [han] varit ordförande i polisstyrelsen förändrar den bedömningen. Det finns en risk att ordföranden, mer än övriga ledamöter, uppfattas som en företrädare för polisverksamheten i länet. Denna skillnad är dock enligt min mening inte sådan att den generellt föranleder att jäv föreligger. Någon omständighet kring det aktuella målet som kan grunda jäv för [honom] har inte framkommit.” 2. Svea hovrätts beslut den 5.10.2012, mål nr B 7342-12 (Södertäljemålet) Hovrättens beslut gällde en jävsinvändning som framställts mot en nämndeman som deltagit i den dom som Södertälje tingsrätt hade meddelat den 1 augusti 2012 i det s.k. Södertäljemålet (B 2781-10). Grunden för invändningen var nämndemannens ledamotskap av Polisnämnden i Södertälje, särskilt den information av vilken han fått del såsom ledamot av nämnden.s. 447
4.Sedan hovrätten lämnat en redogörelse för lagstiftning och praxis av ungefär samma slag som i Gotlandsmålet går den också i detta beslut igenom protokollen från polisnämndens sammanträden. Den konstaterar bl.a. att polisen återkommande lämnat information om rättegången och finner att nämndemannen varit jävig: ”Det är mot denna bakgrund berättigat att en tilltalad som påstås vara ledare för det kriminella nätverk som åklagaren påstått finnas ifrågasätter om en ledamot av polisnämnden har förmåga att göra en förutsättningslös prövning av nätverkets existens och uppbyggnad.”s. 448
Malmö tingsrätts beslut den 25.10.2012, mål nr B 10425-10
1.(Malmömålet 1) Beslutet gällde en jävsinvändning som framställts mot en nämndeman sedan huvudförhandlingen hade avslutats men innan dom getts. Grunden för invändningen var nämndemannens uppdrag som ledamot av/suppleant i Polisnämnden i Malmö. Sedan tingsrätten redogjort för jävsreglerna och konstaterat att polisnämnden inte syntes ha några egentliga beslutsbefogenheter, går den igenom nämndens protokoll.s. 448
2.Den anser att en ledamot av en polisnämnd inte generellt på grund av jäv är förhindrad att delta som nämndeman i brottmål. Den finner vidare att nämndemannen genom sitt uppdrag i polisnämnden inte kan ha fått del av uppgifter från den pågående utredningen mot den tilltalade och på grundval av dessa bildat sig en uppfattning om eller tagit ställning i för målets utgång viktiga sakfrågor. Tingsrätten nämner att polisnämnden uttryckt sin uppskattning av polisens professionella arbete men menar att ett allmänt hållet uttryck för uppskattning inte kan anses innebära att ledamöterna bildat sig en uppfattning om eller tagit ställning i sakfrågor av betydelse för rättegången. Sammantaget menar tingsrätten att ”[…] även om nämnden i ett protokoll använt uttrycket serieskytten, [nämndemannens] deltagande i polisnämndens möten inte [kan] anses innebära att han blivit så lojal med polisen att han inte opartiskt och oberoende kan ta ställning till utredningen mot [den tilltalade] i förevarande mål.” 4. Malmö tingsrätts beslut den 22.1.2014, mål nr B 645-13 (Malmömålet 2) Rättens ordförande överlämnade ett meddelande till åklagaren ”utanför förhandlingssituationen och utan att övriga parter fått vetskap om detta.” Tingsrätten i ny sammansättning, som fann både honom och övriga ledamöter jäviga, påpekade att en domare måste agera öppet och på samma sätt i förhållande till båda parter. Den fortsatte: ”Meddelandet och överlämnandet kan av en objektiv iakttagare rimligen inte tolkas på något annat sätt än att [ordföranden] försökt påverka åklagarna att justera sin gärningsbeskrivning i enlighet med meddelandet. Därmed framstår [han] som en partisk domare som tagit åklagarnas parti. Förtroendet för honom har härigenom rubbats på ett mycket allvarligt sätt. […] Vid bedömningen av om övriga ledamöter i rätten är jäviga är det enligt tingsrättens uppfattning av största vikt att se till hur rätten som helhet uppfattas av en objektiv iakttagare. […] Genom sitt agerande att utanför förhandlingssituationen överlämna det skriftliga meddelandet till åklagarna, något som objektivt sett måste tolkas som ett försök att påverka åklagarna att justera sin gärningsbeskrivning, har [ordföranden] framstått som partisk och som någon som tagit åklagarnas parti. För en objektiv iakttagare måste det framstå som en beaktansvärd risk att någon av övriga ledamöter i rätten påverkats av den partiska hållning som ordföranden, objektivt sett, gett uttryck för genom sitt handlande. Handlandet är därför ägnat att allvarligt rubba förtroendet för alla ledamöter i rätten[…].” Som synes framhäver tingsrätten den objektive iakttagarens roll för bedömningen av nämndemännens partiskhet och lämnar åt sidan vad som faktiskt hänt. Den fäster således ingen vikt vid ordförandens påståenden om att ”rätten absolut inte överlagt i målet”. Inte heller tillägger den nämndemännens egen uppfattning någon betydelse (dessa betraktade invändningarna ”som en fruktansvärd anklagelse”).s. 449
Kammarrättens i Stockholm beslut den 9.1.2013, mål nr 8754-12
1.(Uppsalamålet) Kammarrätten har fattat beslut om jäv mot en nämndeman i Förvaltningsrätten i Uppsala, tillika ledamot av en kommunal nämnd, vilken beslutat (6.9.2012) om ett barns rätt till kostnadsfri skolskjuts enligt skollagen. Beslutet, som gick barnet emot, överklagades till förvaltningsrätten. Nämndemannen var ledamot av den kommunala nämnden såväl vid tidpunkten för dess beslut som vid tidpunkten för förvaltningsrättens överprövning av beslutet; det påstås dock inte att han deltagit i beslutet. Eftersom han deltagit i förvaltningsrättens överprövning av nämndens beslut (dom 21.11.2012, mål nr 5016-12), förklarade kammarrätten honom jävig. Kammarrättens avgörande grundades på s.k. ställföreträdarjäv (p. 4 i jävskatalogen).s. 450
Hovrättens för Övre Norrland beslut den 7.2.2014, mål nr B 66-14
1.(Haparandamålet) Hovrätten har fattat beslut om jäv mot en nämndeman som tidigare haft kontakter med den av tingsrätten i Haparanda dömda personen. Hovrätten, som finner att det för en objektiv iakttagare finns legitima tvivel om nämndemannens opartiskhet, tar fasta på den dömdes uppgifter ”[…] att han praktiserade på [nämndemannens] biltvätt i närmare ett år, att de hade kontakt i stort sett dagligen och att deras kontakter inte alltid var konfliktfria.” Rätten lämnar däremot nämndemannens motstridiga uppgifter utan avseende.s. 450
Hovrättens över Skåne och Blekinge dom den 27.2.2012, mål
B 2944-11; resningsansökan (Malmömålet 3)
1.Fyra personer som dömts till långa fängelsestraff för narkotikabrott har ansökt om resning hos Högsta domstolen (RB 58:2 p. 4). En grund för ansökningarna är att en nämndeman i tingsrätten var ledamot av Polisnämnden i Malmö samtidigt som brottsutredningen och rättegången pågick. Redan ledamotskapet av nämnden grundar jäv enligt sökandena vartill kommer att nämndens arbete måste ha påverkat eller kunnat påverka polisens utredning och att ledamoten fått del av känslig information. En annan grund är att en adjungerad ledamot av hovrätten var en åklagare som var tjänstledig från Åklagarmyndigheten och hade för avsikt att återgå till sin tjänst vid denna, något som också skedde. Det har sedermera också framkommit att en nämndeman, som medverkade i hovrättens avgörande, var suppleant av Polisnämnden i Helsingborg. HD har beviljat prövningstillstånd. Både Åklagarmyndigheten och hovrätten har dock i sina yttranden motsatt sig att domen reses.s. 450
Hovrättens över Skåne och Blekinge beslut den 3.3.2014, mål nr
B 66-14 (Malmömålet 4)
1.Hovrätten har fattat beslut om jäv mot en nämndeman som gjort främlingsfientliga kommentarer på Internet, särskilt sådana som är uttryck för en negativ inställning till romer. Domstolen hänför sig bl.a. till ett antal avgöranden av Europadomstolen: ”En tydlig utgångspunkt i avgörandena har varit att misstänkt rasism hos ledamot är ägnat att väcka tvivel om domstolens opartiskhet.”s. 451
2.Domstolen påpekar att det inte är klarlagt när nämndemannens kommentarer publicerats på Internet; det är alltså möjligt att det skett först sedan tingsrätten gett sin dom. Den framhåller också att det inte finns några omständigheter som ger anledning att anta att jäv hos nämndemannen skulle ha påverkat målets utgång vid tingsrätten. Men några uttalanden innebär likväl att det för en objektiv iakttagare finns klara tvivel om nämndemannens opartiskhet. Bl.a. åberopar hovrätten att vissa kommentarer på Internet ger intryck att hänföra sig till tingsrättens dom.s. 451
Övrigt
1.I ett fall i Svea hovrätt (mål nr B 436-12) hade nämndemannen i pauser lämnat vissa upplysningar och råd till åklagaren. Rättens ordförande förmådde nämndemannen att avträda från målet. I ett mål i Södertälje tingsrätt (B 475-13) fick en tilltalad via medhörning ta del av det som rättens ledamöter sa i en paus. Det sagda var upplysande om rättens syn på bevisläget, varför tingsrätten beslutade att ställa in huvudförhandlingen. I de bägge nämnda målen löstes den jävssituation som uppstått på informell väg. En snarlik situation har vidare uppstått i tingsrätten i Umeå, där den tilltalade via medhörning erfor att nämndemannen funnit att denne var skyldig trots att han ännu inte hörts; rätten fattade här ett beslut om jäv.s. 451
2.En närbesläktad företeelse är förtroendeskadliga uttalanden av en nämndeman, som görs utanför nämndemannauppdraget. Dessa kan visa nämndemannens generella olämplighet för sitt domaruppdrag, men varje sådant yttrande behöver inte vara diskvalificerande (RB 4:8 och 4:8a). Även vissa handlingar av nämndemän kan vara förtroendeskadliga, såsom köp av sexuella tjänster.s. 451
Reglernas syften
1.I likhet med andra bestämmelser som är ägnade att motverka intressekonflikter — t.ex. reglerna om mutor och om bisysslor — har jävsreglerna syftet att säkerställa att beslutsprocesser är sakliga, objektiva och därmed opåverkade av ovidkommande hänsyn. Mer konkret har Europakonventionens art. 6.1 två nära förbundna syften. Det ena är att säkerställa att part i ett mål får en rättvis rättegång, det andra att ingjuta förtroende för rättskipningen hos såväl den enskilde som allmänheten. Art. 6.1 liksom rättegångsbalkens jävsregler ska tolkas med ledning av dessa syften.s. 452
2.Syftet att slå vakt om allmänhetens förtroende för rättskipningen är av betydelse i detta sammanhang så till vida som bedömningen av en domares opartiskhet och oberoende ska vara sådan att den skingrar den misstro som allmänheten kan hysa mot domarna i målet. I linje med detta har Europadomstolen i fast praxis sedan 30 år tillbaka fäst vikt vid de ”intryck” (”appearances”) som omständigheterna i målet kan ge allmänheten. Europadomstolen har således tillmätt allmänhetens uppfattning större betydelse i detta sammanhang än svensk judiciell praxis brukat göra.s. 452
3.Det nämnda syftet har betydelse också för det fall parterna överser med en domares jäv. Ett sådant samtycke saknar i princip rättslig verkan.Det framstår dock inte som orimligt att samtycket kan vägas in om den omständighet som kan grunda jäv är svårbedömd och möjligen bara utgör delikatessjäv, dvs. en omständighet som inte utgör jäv i lagens mening men likväl kan vålla betänkligheter. Om parterna accepterar domaren försvagas alltså skälen för denne att avträda. Det motsatta anses gälla för en skiljeman — samtycke har rättslig verkan — eftersom vikten av allmänhetens förtroende inte gör sig gällande med samma styrka för ett skiljeförfarande. Parterna i ett sådant mål har t.o.m. ansetts kunna utse jäviga skiljemän. Det kan dock diskuteras om denna syn på skiljeförfarandet numera är fullt ut hållbar. Det är visserligen alltjämt avgörande att skiljemännen åtnjuter parternas förtroende, men HD:s strikta krav i NJA 2007 s. 841 (obehörig skiljeman) skulle kunna ses som ett tecken på att ökad vikt borde läggas vid allmänhetens förtroende även för skiljeförfarandet. Det finns för övrigt ytterligare skäl för en strikt standard för skiljemän.s. 452
Domstolarnas tillämpning av Europadomstolens praxis
1.Europadomstolen gjorde en åtskillnad mellan opartiskhet i subjektiv mening å ena sidan och i objektiv mening å den andra för mer än 30 år sedan, en distinktion som vunnit insteg i svensk rätt, bl.a. i ett motivuttalande tio år senare. Eftersom opartiskhet i subjektiv mening i stort sett aldrig kan visas, är det kravet på opartiskhet i objektiv mening som står i centrum för jävsbedömningen. Detta krav har getts en strikt innebörd av Europadomstolen: det måste föreligga ”[…] sufficient guarantees to exclude any objectively justified or legitimate doubts as to the impartiality.” Domstolen har sedan mer än 40 år tillbaka betonat att art. 6 inte får ges en snäv tolkning, eftersom rättssäkerheten ska ha en framträdande plats i ett demokratiskt samhälle. NJA 2010 s. 274 får anses ge uttryck åt ett sådant synsätt. Av de här behandlade avgörandena står Gotlandsmålet och Malmömålet 2 fram; de ger jävsbestämmelserna en klart extensiv tolkning.s. 453
2.HD har stegvis tillägnat sig Europadomstolens synsätt och begreppsbildning. Ett exempel är att generalklausulen (RB 4:13 p. 10) talar om ”opartiskhet i målet”, dvs. tar sikte på domarens agerande och omständigheter i det särskilda målet, men i NJA 2010 s. 274 (p. 4) fann HD stöd i art. 6.1 för att tolka generalklausulen så att den omfattade även oberoende. Också förhållanden som rör domarens tjänsteutövning i allmänhet anses numera relevanta.s. 454
3.Mot den här bakgrunden framstår det som något bakvänt när svenska domstolar först redovisar HD:s syn på opartiskhet och oberoende m.m. för att sedan notera att ”[e]tt likartat synsätt återfinns i Europadomstolens praxis […]”, såsom sker i Södertäljemålet och Malmömålet 1.s. 454
4.I Gotlandsmålet kommenterar hovrätten sambandet mellan art. 6 och rättegångsbalkens jävsbestämmelser genom att åberopa det uttalande av departementschefen som återges i not 16. Detta uttalande gjordes emellertid innan Europakonventionen blev svensk lag och är numera återhållet i överkant. Hovrätten kunde gott — i anslutning till NJA 2010 s. 274 — ha framhållit att tillämpningen av rättegångsbalkens jävsregler fullt ut ska motsvara Europadomstolens krav och att jäv föreligger under de omständigheter som nämns i departementschefens uttalande.s. 454
5.Svea hovrätts beslut har satts i fråga i den allmänna debatten som en följd av de mycket stora kostnader och andra olägenheter som besluten orsakat. Det är emellertid välgörande att hovrätten inte sneglat åt dessa konsekvenser. Detsamma kan sägas om besluten i Malmömålen 2 och 4. De syften som bär upp art. 6.1 ger inget utrymme åt processekonomiska överväganden av det slaget.s. 454
6.De brottmål som här kommenteras rör grov brottslighet. Det förhållandet att stränga påföljder är aktuella skulle kunna tillmätas betydelse i så måtto att kravet på oväld skulle ställas särskilt högt. Domstolarna har dock inte gett uttryck åt en sådan uppfattning, något som stämmer överens med det ovan nämnda avgörandet Belilos. Denna dom avsåg en nämnd som var behörig att besluta bara i fråga om ordningsförseelser, men Europadomstolen gjorde likväl en strikt bedömning.s. 455
Objektiv bedömning
1.Europadomstolen har i åtskilliga avgöranden uttalat sig om betydelsen av den tilltalades uppfattning, bl.a. för 25 år sedan i Hauschildt: ”[…] in deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge lacks impartiality, the standpoint of the accused is important but not decisive […]. What is decisive is whether this fear can be held objectively justified.” HD står alltså på fast mark när den med hänvisning till Europadomstolen klargör att ”[…] det inte är tillräckligt att en part saknar förtroende för domaren; det måste finnas en rimlig grund för partens åsikt.” I sin motivering i Södertäljemålet resonerar hovrätten på ett likartat sätt: ”Det är mot denna bakgrund berättigat att en tilltalad som påstås vara ledare för det kriminella nätverk som åklagaren påstått finnas ifrågasätter om en ledamot av polisnämnden har förmåga att göra en förutsättningslös prövning av nätverkets existens och uppbyggnad.” I ett stort antal domar betonar Europadomstolen att ”even appearances may be of a certain importance, or in other words, ‘justice must not only be done, it must also be seen to be done’”. Domstolarnas uttryckssätt i här kommenterade beslut stämmer relativt väl överens med denna större vikt som Europadomstolen fäster vid ”intrycket” av oväld än vad som traditionellt har kunnat utläsas i svensk domstolspraxis.s. 455
2.Domstolarna berör i mindre mån den tilltalades eventuella misstro mot domaren — med visst undantag för Södertäljemålet — och om denne har fog för en sådan misstro. Ett skäl kan vara att den tilltalades uppfattning vägs in i den objektiva bedömning som görs som en följd av att det är den uppfattning för vilken den tilltalade objektivt sett har fog som är relevant, inte nödvändigtvis den uppfattning som den tilltalade faktiskt har.s. 455
3.I Malmömålet 1 menar rätten att nämndemannen inte blivit så lojal med polisen att han inte opartiskt och oberoende kan ta ställning till utredningen mot den tilltalade. Formuleringen är inte väl vald, eftersom bedömningen inte ska avse vad domaren ”kan” göra utan hur en objektiv iakttagare skulle bedöma domarens förmåga i det avseendet.s. 456
4.Domstolarna fördjupar sig inte i frågan vem den ”objektive iakttagaren” ska anses vara. I Gotlandsmålet berör emellertid hovrätten denne bedömare med ett citat ur Belilos, vari Europadomstolen anger ”den vanlige medborgaren” (”the ordinary citizen”) som denne bedömare (§ 67). Europadomstolen har brukat något skiftande uttryck för denne fiktive figur. I bl.a. Pullar används uttrycket ”ordinary observer” och i Piersack kort och gott ”the public”. Trechsel menar att det är en vanlig person som åsyftas, t.ex. ”the man in the street”.s. 456
5.Domstolarna har med andra ord att ta ställning till ett empiriskt spörsmål, normalt utan att ha tillgång till ett material som ger ledning för ställningstagandet. Det är ingen djärv förmodan att den objektive iakttagaren (”den vanlige medborgaren”) hyser mindre tilltro än domarna själva till domstolarnas förmåga att döma oväldigt. Domstolarna ska göra en hypotetisk bedömning: vad skulle en medborgare anse, rimligen en medborgare som är väl förtrogen med de omständigheter och rättsliga förutsättningar som är att beakta? Som synes rör det sig här om en form av bedömning som nämndemän kan vara lämpade att göra. Domförhetsreglerna innebär att dessa haft säte i domstolen i vissa mål (Malmömålen 1, 2 och 4), i andra inte (Gotlands-, Södertälje-, Uppsala- och Haparandamålen; se även Södertälje tingsrätts avgörande nämnt i not 4).s. 456
Opartiskhet och oberoende
1.(a) I flera av domstolarnas beslut citeras HD:s definition av opartiskhet: ”Med partiskhet förstås att domaren låter partsställningen påverka utgången i målet. Skulle domaren vara beredd att döma på samma sätt även om partsställningen varit den omvända, är domaren inte partisk” (p. 3 i NJA 2010 s. 274). HD synes alltså mena att en domares beslut eller handlande av annat slag, som inte påverkar utgången av målet, inte kan vara partiska, en något överraskande uppfattning, eftersom även domarens uppträdande i rättegången, t.ex. i form av en felaktig processledning som inte påverkar utgången, kan vara uttryck för en partisk hållning.s. 457
2.Det är vidare svårt att anse den andra meningen i HD:s definition — att ”partsställningen” varit den omvända — särskilt väl funnen för ett brottmål eller annat offentligrättsligt mål, eftersom den ena parten i dessa fall är en myndighet eller företräder en sådan (t.ex. i Uppsalamålet om ett barns rätt till skolskjuts). Den andra meningen är inte heller tjänlig som en generell definition med tanke på att domaren enligt art. 6.1 liksom alla tio punkter i RB 4:13 kan vara jävig också om han skulle vara ”beredd att döma på samma sätt”; dessa bestämmelser är objektiva till sin karaktär. Kanske förklarar detta att domstolarna använde HD:s definition lika litet som HD själv. De tog i stället fasta på Europadomstolens begreppsbildning.s. 457
3.(b) Besluten aktualiserar frågan om det finns behov att göra en åtskillnad mellan de bägge kraven på oväld, opartiskhet och oberoende. Begreppet opartiskhet avser domarens relation till parterna och saken. I den mån som en nämndeman fått del av särskild information, kan det skapa en förutfattad mening om en tilltalads ansvar, något som innebär att en objektiv iakttagare kan hysa legitima tvivel om nämndemannens opartiskhet. Det var fallet i Södertäljemålet. Detsamma gäller om en nämndeman uttalat sig eller agerat på visst sätt (se avsnitt 9 ovan). Men Malmömålet 2 är en erinran om att en nämndeman kan anses vara partisk redan om det finns en risk att han påverkats av ordförandens partiska hållning.s. 457
4.Ledamotskapet av en polisstyrelse/polisnämnd, särskilt uppdraget som ordförande, rör närmast nämndemannens oberoende så till vida som uppdraget kan skapa en bindning till nämnden och polisens verksamhet. Ledamotskapet kan, såsom antogs i Gotlandsmålet, leda till att nämndemannen framstår som en företrädare för polisverksamheten i länet. Men bindningen kan även påverka nämndemannen så att denne ser med särskild välvilja på polisens ansträngningar att bekämpa brott och därför blir gynnsamt inställd till ansvarstalan med följd att han kan anses brista i opartiskhet. Beroendet kan alltså sägas leda till partiskhet. Det finns mer sällan behov att hålla de två begreppen i sär, något som framgår av Europadomstolens praxis.s. 457
Samma bedömning
1.I Södertäljemålet hänför sig hovrätten till RB 4:13 och skriver att ”[m]ed domare avses i detta sammanhang inte bara lagfarna domare utan också nämndemän. Dessa ska alltså bedömas på samma sätt som yrkesdomarna vid bedömning av om en domare varit jävig.” I Gotlandsmålet framför domstolen samma uppfattning.s. 458
2.Hovrätten anser tydligen att det är självklart (”alltså”) att en nämndeman och en yrkesdomare ska bedömas på samma sätt. Att samma regler gäller för dem innebär dock inte nödvändigtvis att de bedöms på samma sätt av en objektiv iakttagare.s. 458
3.Å ena sidan tillmäts rimligen den lagfarne domarens oväld större betydelse som en följd av dennes ansvar för målets handläggning liksom hans inflytande på nämndemännen och målets utgång. Den uppfattningen får tyngd av RB 58:2 p. 2 som gör skillnad mellan en lagfaren domare och en nämndeman; bara den förres jäv är grund för resning. Å andra sidan kan antas att en nämndemans svagare ställning leder till motsatt uppfattning, särskilt som exempelvis en tilltalad kan tro nämndemannen om sämre förmåga att hålla i sär sina roller, såsom samtidiga uppdrag som ledamot av en polisstyrelse och som nämndeman.s. 458
4.Slutsatsen blir att en individuell bedömning ska göras, varvid en yrkesdomare i en viss situation kan komma att bedömas strängare än en nämndeman och vice versa, beroende på förutsättningarna i det enskilda fallet.s. 458
Ställföreträdarjäv
1.Enligt punkten 4 i jävskatalogen föreligger jäv mot en domare, vilken ”[…] är ledamot av nämnd eller styrelse, som handhar förvaltningen av den angelägenhet målet rör.” Bestämmelsen tar sikte på en situation där domaren har eller har haft annan tjänst eller annat uppdrag och riskerar att framstå som en företrädare för det intresse han har eller haft. Den låg som framgick till grund för kammarrättens beslut i Uppsalamålet men nämndes inte i något av de övriga besluten.s. 458
2.Som synes omfattar bestämmelsen en domare redan på grund av dennes ledamotskap av en polisstyrelse/polisnämnd; det är alltså fråga om ett institutionellt jäv. I så måtto är bestämmelsen tillämplig på de nämndemän som medverkade i brottmålen. Frågan är om rekvisitet ”förvaltningen av den angelägenhet målet rör” kan anses vara uppfyllt.s. 459
3.Enligt polislagen ska en polismyndighet för sin ledning ha en polisstyrelse (5 §), som utses av regeringen. Till dess uppgifter hör enligt polisförordningen att se till att polisarbetet bedrivs i enlighet med statsmakternas beslut och att det bedrivs effektivt och uppfyller rättssäkerhetens krav (3 kap. 1–4a §§). Polisstyrelsen avgör viktiga frågor om planeringen och inriktningen av verksamheten samt ekonomi och viktiga frågor som rör organisationen samt beslutar om budgeten (3 kap. 2 §).s. 459
4.Dessa uppgifter talar för att det förelåg jäv mot nämndemannen på Gotland på grund av ställföreträdarjäv, särskilt som han var ordförande för polisstyrelsen och — som hovrätten och dissidenten påpekar — det finns en risk att ordföranden ”[…] för en utomstående betraktare framstår som en företrädare för polisverksamheten i länet.” En tillämpning av bestämmelsen skulle dock inte ha påverkat utgången i målet eftersom rätten på annan grund fann honom jävig.s. 459
Institutionellt jäv
1.Regeringen har i proposition 2012/13:45 (En mer ändamålsenlig förvaltningsprocess) erinrat om att åklagare, polismän och personer som är anställda vid Skatteverket eller länsstyrelse inte får vara nämndemän. Skälen är framför allt att ”[…] dessa av en enskild part i en process kan uppfattas som företrädare för ett motstående myndighetsintresse och därmed riskera att brista i sin objektivitet vid rättskipningen […]”(s. 152). I propositionen föreslås en vidgad krets av personer som är generellt diskvalificerad. De nämnda personkategorierna är alltså obehöriga att vara nämndemän redan på grund av sitt institutionella hemvist (jfr RB 4:6). Det krävs därför inte att det föreligger någon särskild omständighet — t.ex. att de haft insyn i en viss utredning — för att de ska vara obehöriga.s. 459
2.Svea hovrätt avvisar i både Södertälje- och Gotlandsmålen synsättet att en ledamot av polisnämnden på orten skulle omfattas av ett institutionellt jäv. Detsamma gäller Malmömålet 1. I Gotlandsmålet anlägger hovrätten däremot ett sådant synsätt på ordföranden i polisstyrelsen. Hovrätten, som noterar att denne inte fått del av information med direkt anknytning till målet, finner att hans ställning som ordförande för styrelsen (och det faktum att han deltagit i sammanträdena vid den aktuella tiden) ledde till att han för en utomstående betraktare framstod som en företrädare för polisverksamheten och som sådan var jävig.s. 459
3.I Södertäljemålet liksom Malmömålet 1 bedömer domstolarna alltså att en ledamot av polisstyrelsen/polisnämnden befinner sig i en mindre integritetskänslig situation än exempelvis en enskild polisman, trots att nämnden/styrelsen har en brottsbekämpande funktion, leder polismyndigheten och så till vida är överordnad polismannen. Fastän ledamoten får sägas ha ett intresse av att brottsbekämpningen har framgång i form av fällande domar omfattas denne alltså inte av ett institutionellt jäv. Tydligen skulle t.ex. en orts tingsrättslagman, som ska bedömas på samma sätt som en nämndeman — enligt domstolarnas uppfattning (avsnitt 14) — tillika kunna vara ledamot av polisstyrelsen/polisnämnden utan att en tilltalad därför skulle ha en rimlig grund för att misstro domaren. Till detta kommer att domstolarna inte beaktat den integritetsskadliga verkan som följer av nämndemännens konstitutionellt sett svaga ställning som domare.s. 460
Europakonventionens tillämpning såsom svensk lag
1.HD har uttalat sig på följande vis om tillämpningen av Europakonventionen såsom svensk lag (NJA 2012 s. 1038 I): ”15. I ett mål i en svensk domstol angående frågan huruvida staten har respekterat den enskildes rättigheter enligt konventionen är det primärt konventionens ställning såsom svensk lag som får betydelse. Det ankommer därför på domstolen att göra en egen bedömning av den innebörd som artiklarna i konventionen har. Det innebär att bestämmelserna kan tolkas och preciseras så att de ger en enskild längre gående rättigheter enligt svensk rätt än enligt vad som följer av konventionen och Europadomstolens hittillsvarande praxis. Detta förhållningssätt leder till att i takt med utvecklingen av den svenska rättsbildningen kommer Europadomstolens praxis att få allt mindre betydelse när det gäller tillämpningen av Europakonventionen såsom svensk lag […].” HD:s synsätt ger konventionen en mer framskjuten plats än den som regeringen ville skänka den i samband med dess införlivande med svensk rätt. Uttalandet, som inte undgått kritiska synpunkter, är också mer expansivt än motsvarande ställningstagande år 2005 av Norges högsta domstol. HD:s dom bereder vägen för en framtida tillämpning av konventionen såsom svensk lag som är anpassad till svenska värderingar och förhållanden i övrigt. Det finns därför skäl att välkomna HD:s uttalande. Man kan dock fråga sig vad detta innebär i praktiken mot bakgrund av Europadomstolens omvittnat dynamiska rättsbildning. Denna har lett till att vissa jävsbestämmelser i rättegångsbalken inte kan anses uppfylla de krav som följer av konventionen; här är uppgiften alltså för svensk del närmast att ”komma i fatt” Europadomstolen.s. 460
2.Det bör också hållas i minnet att vissa konventionsrättigheter kan stå emot varandra med följd att en extensiv tillämpning av art. 6.1 kan leda till att en annan artikel träds för när. Det kan likaså finnas ett motsatsförhållande mellan två delar av rätten till en rättvis rättegång. Dessa komplikationer skapar en restriktion för den rättsbildning som grundas på art. 6.1 som svensk lag. Europadomstolen har dock utvecklat vissa metoder för att lösa sådana konflikter, varför tillämpningen av art. 6.1 som svensk lag bör utnyttja dessa metoder.s. 461
Slutord
1.(a) Domstolarnas roll i samhället har stärkts under senare decennier och deras uppdrag har blivit mer maktpåliggande. Denna utveckling har lett till att kraven på rättskipningens oväld skärpts. Särskilt under de bägge senaste decennierna har fler förhållanden än tidigare ansetts utgöra jäv. I den mån som domstolarnas ställning förstärks ytterligare och därmed även deras ”konstitutionella särställning”, ligger än större vikt vid att jävsbestämmelserna ges en strikt tillämpning. Domstolarna är för övrigt numera så pass stora att jäv mot domare inte utlöser de praktiska problem som tidigare kunde vara fallet.s. 461
2.(b) Nämndemannainstitutet har som främsta funktion att stärka allmänhetens förtroende för rättskipningen. Senast har Nämndemannautredningen motiverat nämndemäns medverkan i dömandet främst med denna funktion. De upprepade fallen av nämndemän som brister i oväld i sitt dömande är därför desto mer bekymmersamma. Detsamma kan sägas om det olämpliga agerande utanför rättssalen som ägt rum i vissa fall (avsnitt 9).s. 462
3.(c) Utgången i målen framstår som väl underbyggd, med viss reservation för Malmömålet 1. Den står i samklang med Europadomstolens, HD:s och HFD:s prejudikat och vinner stöd i p. 4 i jävskatalogen om ställföreträdarjäv.s. 462
4.Hovrätters och kammarrätters tillämpning av jävsbestämmelserna får särskild betydelse på grund av de högsta domstolarnas relativt sparsamma praxis i ämnet, en följd av att ett beslut om jäv mot en domare i den lägsta instansen inte får överklagas. Till detta kommer att bedömningarna av nämndemäns jäv sätter en standard även för yrkesdomarna, en följd av att lagfarna domare och nämndemän ska bedömas på samma sätt i fråga om jäv, enligt domstolarnas mening.s. 462
5.(d) Beslutsskälen är genomgående välskrivna och upplysande. Domstolarna har över lag tillämpat jävsreglerna i överensstämmelse med Europadomstolens praxis. De har tillägnat sig denna utan att hemfalla åt övertolkning av Europadomstolens i många fall kasuistiska och kontextbundna utslag. Tillämpningen av dess domar underlättas av att den uttalat sig om kravet på opartiskhet och oberoende i ett stort antal avgöranden under flera decenniers tid. Beslutsskälen får dock sägas vara mindre övertygande i fråga om en nämndemans ledamotskap av en polisstyrelse/polisnämnd, och därmed delaktighet och engagemang i den brottsbekämpande verksamheten. Härtill kommer att domstolarna inte berört nämndemännens osjälvständiga ställning som domare trots den betydelse som Europadomstolen tillmäter domarnas självständighet.s. 462
6.(e) Domstolarna lägger i flera av besluten en omsorgsfull genomgång av polisstyrelsernas/polisnämndernas befogenheter och arbete till grund för sina ställningstaganden, varvid en omständighet kan få en svagare jävsgrundande rättsverkan om den helt eller delvis neutraliseras av en omständighet som pekar i motsatt riktning. Domstolarnas tillvägagångssätt är rimligt i de fall som det inte anses föreligga ett institutionellt jäv, men en avigsida är att det kan vara svårt för t.ex. en tilltalad att få vetskap om vissa jävspåverkande omständigheter, exempelvis vad som förevarit i en polisstyrelse. Detta belyses av att domstolarna själva bara med stor möda förmått att bilda sig en uppfattning om vad som ägt rum. I Malmömålet 3 var det svårt för den dömde att över huvud taget få fram uppgiften att nämndemannen i fråga var ledamot av polisnämnden.s. 462
7.(f) Enligt RB 4:14 föreligger en upplysningsskyldighet som sträcker sig utöver gränsen för vad som är jäv. Nämndemännen har i de fall som här behandlas försummat att fullgöra sin skyldighet, något som kan vägas in i jävsbedömningen. Det har dock inte skett, i vart fall inte uttryckligen.s. 463
8.(g) Domstolarna har inte heller ens nämnt Europadomstolens ståndpunkt att överklagbarheten av ett avgörande är central för jävsbedömningen, eftersom jäv i en instans kan läkas av en högre instans.s. 463
9.(h) Det är också förvånande att domstolarnas jävsbedömningar inte vägt in nämndemännens osjälvständiga ställning trots den vikt som Europadomstolen fäster vid domstolarnas självständighet.s. 463
10.(i) HD och HFD tillämpar samma regler om domarjäv men HD har inte åberopat något av HFD:s jävsavgöranden eller ens omnämnt deras existens. HD:s metod tycks ha fortplantat sig, så att inget av de här diskuterade avgörandena har referenser över domstolsslagsgränsen. Denna hänvisningskultur får anses vara otillfredsställande på grund av värdet av en enhetlig praxis och det förhållandevis låga antalet prejudikat om domarjäv.s. 463
11.(j) NJA 2012 s. 1038 I ger Europakonventionen en framskjuten plats i det svenska rättssystemet, vilket jämnar vägen för en extensiv tolkning av art. 6.1 som svensk lag. Generalklausulen i RB 4:13 bör i princip ges samma innehåll som art. 6.1 som svensk lag; den bör alltså inte längre tillämpas med Europadomstolens praxis enbart som tolkningsunderlag. NJA 2010 s. 274 — liksom flertalet här behandlade avgöranden — ligger väl i linje med en sådan utveckling i form av en strikt standard för jävsbedömningen. Skälen för att tillämpa generalklausulen som sådan har begränsats till det fåtal måltyper som falller utanför tillämpningsområdet för art. 6.s. 463