Rättsfall
NJA 2007 s. 841
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 2007 s. 841
BibTeX
@misc{nja-2007-s-841,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 2007 s. 841}},
year = {2007},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
9 hänvisningar i 3 artiklar · 9 stycken/fotnoter
Jäv mot domare, särskilt nämndeman2 hänvisningar
- Sramek mot Österrike, dom den 22.10.1984, § 42. 1 2 Se vidare C. Sandgren, Domares jäv och skiljemans obehörighet, SvJT 2010 s. 710 f. med hänvisningar till Heuman, Lindell och Lindskog; jfr den skiljaktiga meningen i NJA 1981 s. 1205. För en analys av jävsproblematiken i skiljeförfaranden hänvisas till S. Lindskog, Skiljeförfarande, 2 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2012 s. 413 ff. Se även L. Heuman, Skiljemannarätt, Norstedts Juridik, Stockholm 1999 s. 226, 272 f. och s. 298. — ”Under rubriken domare kan ej skiljeman komma.” kunde det heta fordomdags (E. Trygger, Skiljeaftal och skiljemannaförfarande enligt svensk rätt, TfR 1886 s. 242). Se vidare E. Tiby, Domarjäv, Juristförlaget, Stockholm 1993 s. 182 ff. 13 Jfr S. Lindskogs uppfattning: ”Förtroendeskadliga förhållanden bör vara diskvalificerande, inte bara därför att de typiskt sett innebär en fara för att skiljemannen inte står erforderligt fri i förhållande till parterna och saken, utan också därför att de typiskt sett är ägnade att minska förtroendet för skiljeförfarandet som tvistlösningsordning.” (a.a. s. 415). 14 Se närmare Sandgren a.a. s. 710 f. 15 Piersack mot Belgien, dom den 1 oktober 1982. 16 Departementschefen uttalade bl.a. ”[…] att en tolkning av [generalklausulen i 4 kap. 13 § p. 10] i belysning av Europadomstolens praxis kan medföra att jäv skall anses föreligga när en part kan hysa objektivt berättigat tvivel angående domstolens opartiskhet.” (prop. 1992/93:25 s. 19). 17 Domaren ska ha handlat ”with personal bias”, som det uttrycks i Hauschildt mot Danmark, dom den 24.5.1989, § 47. 18 Gregory mot Förenade Konungariket, dom den 25 februari 1997, § 45. 19 Delcourt mot Belgien, dom den 17.1.1970, § 25. 2 0 Lindskog ställer likaså upp ett strikt krav för skiljeförfaranden: ”Förmodligen bör ställas ganska höga krav på att en skiljeman skall stå fri i förhållande till parterna och saken. Redan om det finns ett rimligt tvivel om det bör ett förtroendeskadligt förhållande anses föreligga” (a.a. s. 419). — I princip bör det krav som gäller för en allmän domstol och en skiljenämnd vara detsamma; se Sandgren a.a. s. 710 f. 21 Domstolen har sett Europakonventionen i första hand som en korrigerande faktor, också i mål om jäv. I NJA 2008 s. 893 sades det att generalklausulen i rättegångsbalken ”[…] skall tillämpas med beaktande av art. 6.1 […] och Europadomstolens avgöranden.” Med hänvisning till detta rättsfall skriver D. Victor att konventionen beträffande jäv använts som ”[…] tolkningsunderlag för den allmänna jävsbestämmelsen […]” i RB 4:13 (Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343 ff. (s. 374). På liknande sätt nöjde sig Regeringsrätten i RÅ 2009 ref. 8 med att säga att ”[b]estämmelsen om jäv ska tolkas och tillämpas i ljuset av Europakonventionen […]”. Men med NJA 2010 s. 274 kan HD sägas reservationslöst lägga Europadomstolens uttryckssätt till grund för sitt avgörande, dvs. HD ser inte konventionen bara som ett tolkningsunderlag. 22 Se W. Warnling-Nerep, RB:s regler om domarjäv i ljuset av Europakonventionen. Några kommentarer kring RÅ 2009 ref. 8, JT 2009–10 s. 233 ff. (s. 244). 23 I Malmömålet 4 skriver hovrätten uttryckligen att bedömningen inte ska ta ”[…] hänsyn till de kostnader, obehag och fördröjning som en ny rättegång vid tingsrätten för med sig.” — Synen förefaller tidigare ha varit en något annan; jfr Rättegångsutredningen (SOU 1982:26) s. 154. 24 Hauschildt mot Danmark, dom den 24.5.1989, § 48. 25 NJA 2010 s. 274 (p. 6). Så även i RÅ 2009 ref. 8. Jfr Lindskog (not 12) som betonar att en skiljeman skall stå fri i förhållande till parterna och saken och ”[…] redan om det finns ett rimligt tvivel om det bör ett förtroendeskadligt förhållande anses föreligga.” 26 Exempelvis Delcourt mot Belgien, dom den 17.1.1970 och De Cubber mot Belgien, dom den 26.10.1984. Se Harris s. 251 f. — Uttrycket myntades i ett engelskt rättsfall från 1924 (R v Sussex Justices, ex parte Mc Carthy), där domstolen uttalade att det är ”[…] of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.” 2 7 Pullar mot Förenade kungariket, dom den 10.6.1996 (§ 39) och Piersack mot Belgien, dom den 1.10.1982 (§ 30). Trechsel, förutvarande ordförande för den Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna, pekar ut ”the man in the street” i Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press, 2006 s. 62. Den norska generalklausulen om jäv, som har stora likheter med den svenska, ska tolkas så att ”[…] det avgörande ska vara ’hvordan folk flest oppfatter forholdet’” (Tiby s. 180 med hänvisningar). — Det kan vara skäl att här påminna om att principen om oberoende domstolar ”[…] skall betraktas utifrån ett medborgarperspektiv” (SOU 2000:99 s. 57). 28 I det skiljedomsrättsliga avgörandet NJA 2007 s. 841, där HD anlade ett ”objektivt betraktelsesätt”, fann domstolen stöd för sin slutsats i IBA:s riktlinjer och i praxis utvecklad av Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut. 29 Tiby refererar en undersökning som jämför allmänhetens och domares uppfattningar om domstolars objektivitet och opartiskhet. Den tyder på att allmänheten har klart större misstro mot domares förmåga att vara objektiva och opartiska. Undersökningen var liten och får tillskrivas begränsat värde. Den är ändå en indikation på att en domare som lägger sin egen uppfattning till grund för sin bedömning brukar en måttstock som är mindre restriktiv än om han sökte bilda sig en uppfattning om allmänhetens inställning (s. 246). 3 0 Fitger, Zeteo, Kommentaren till RB 4:13 och Malmömålen 2 och 4. 31 Inom skiljemannarätten råder samma synsätt. I NJA 1981 s. 1205 uttrycker sig HD på följande vis: ”Bestämmelserna om jäv i lagen om skiljemän syftar — liksom motsvarande stadganden om domarjäv i RB — till att skydda rättskipningens objektiva handhavande.” Även de bestämmelser som tagits upp i nuvarande lag om skiljeförfarande (8 § 2 st.) är objektiva till sin karaktär. 3 2 Ett likartat resonemang kan föras om ett avgörande av Svea hovrätt som fann en nämndeman jävig främst på den grunden att han dels var anställd i ett bolag, i vilket några av målsägandeföretagen ägde aktier, dels hade optioner i bolaget; mål B 4041-09 den 25.9.2009. 33 Exempelvis Kleyn m.fl. mot Nederländerna, dom den 6.5.2003, § 192 (Stor kammare) och Sacilor-Lormines mot Frankrike, dom den 9.11.2006, § 62. 34 Se Tiby s. 301. Gränsen mot jäv enligt generalklausulen är inte självklar. I RH 1981:137 befanns en nämndeman ha varit jävig som varit sekreterare i en kommunal nämnd. Kommunen hade visst intresse i målet och nämndemannen hade såsom sekreterare i nämnden arbetat med en till målet hörande fråga. Det ansågs skapa jäv enligt generalklausulen. Jfr även NJA 1978 s. 464. 3 5 I sin skiljaktiga mening i Gotlandsmålet gjorde ordföranden i rätten en sådan bedömning också i fråga om polisstyrelsens ordförande. 36 Enligt Europadomstolen kan en domares bristande självständighet accepteras förutsatt att andra garantier för oväld föreligger; Sacilor-Lormines mot Frankrike, dom den 9.11.2006, § 67. Nämndemannens bindning till polisstyrelsen/polisnämnden förstärker emellertid osjälvständigheten. Denna kan för övrigt komma att öka än mer som en följd av regeringens förslag att kravet för entledigande av en nämndeman ska sänkas (prop. 2013/14:169). 37 Prop. 1993/94:117 s. 37 ff. och bet. 1993/94:KU24 s. 18 ff. 38 Chefsjustitieombudsmannen E. Fura har kommenterat HD:s uttalande (”[…] att Europadomstolens praxis [kommer] att få allt mindre betydelse när det gäller tilllämpningen av Europakonventionen såsom svensk lag”): ”Detta måste väl ändå bygga på (fel)synen att Europadomstolen kommer att stå still och inte utveckla sin praxis ytterligare?” (Advokaten nr 2/2013 s. 43). Justitierådet S. Lindskog bemöter inte denna anmärkning i sin replik utan avfärdar hennes inlägg i allmänna ordalag: ”[…] Furas kritik beror [delvis] på vissa missuppfattningar och ger [därför] en felaktig bild av domarna sammantaget med att hennes bakgrund och ställning kan ge framställningen ett sken av auktoritet.” (Advokaten nr 3/2013 s. 40 ff.). 3 9 Domstolen, som år 2000 övergav ”klarhetsdoktrinen”, uttalade i plenum år 2005 att norska domstolar skulle göra en självständig tolkning av konventionen och därvid använda samma metod som Europadomstolen. Den uttalade också att det i första hand var Europadomstolen som skulle utveckla konventionen men att norska domstolar kunde gå i dialog med Europadomstolen och söka påverka denna; närmare om detta se J. E. A. Skoghøy, De nordiske domstolene og Den europeiske menneskerettskonvensjon, SvJT 2013 s. 397 ff. (s. 400 f.). — Till skillnad från den norska domstolen berör inte HD frågan om tillämplig metod för tolkningen av Europakonventionen såsom nationell lag. Jfr dock NJA 2013 s. 502 p. 52 (’ne bis in idem’). 40 Jacobs & White påpekar att konventionssystemet inte har som syfte att åstadkomma enhetlighet (”uniformity”) i konventionsstaterna utan att skapa en miniminivå. (The European Convention on Human Rights, 4th ed., Oxford University Press, 2006 s. 511). — Jfr däremot SOU 2010:87 vari sägs följande: ”För att en sådan gemensam miniminivå ska uppnås krävs att konventionen tolkas så att den får samma materiella innehåll för alla stater” (s. 143). 41 I SOU 2010:87 nämns ett antal rättsfall där domstolen själv framhållit denna syn på sin rättsbildning (s. 142). 42 Närmare om bestämmelser, som får anses överspelade, se Sandgren (not 12) s. 691 och P. Fitger, Zeteo, Kommentar till RB 4:13. 43 Se E. Brems, Conflicting Human Rights, Human Rights Quarterly 27.1, 2005 p. 294–326. 44 En sådan utveckling förutspås av bl.a. F. Wersäll, Domstolar och domare — tankar för framtiden, i Svea hovrätt 400 år, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2014 s. 218. Även andra författare i denna volym kommenterar domarnas ökade makt, såsom Anders Eka, Sten Heckscher och Ola Wiklund. 4 5 SOU 1974:96 s. 185. Förtroendeaspekten framhölls även i SOU 2002:61 s. 11 och 52 liksom av tingsrätten i Malmömålet 2. Förtroendeutredningen visade att allmänhetens förtroende för nämndemäns förmåga att döma korrekt var avsevärt lägre än förtroendet för yrkesdomarnas kompetens att döma korrekt (SOU 2008:106 s. 62 ff.). 46 SOU 2013:49 s. 115 ff. Utredningen berör inte jävsfrågor. 4 7 Med tanke på att en part inte förlorar sin rätt att göra en jävsinvändning förrän han fått kännedom om den jävsgrundande omständigheten (RB 4:14 st. 2) — det räcker inte att han bort känna till omständigheten — kan detta få följden att invändningen framställs först i ett sent skede av målet. 48 I det skiljedomsrättsliga fallet NJA 2010 s. 317 (flertal skiljemannauppdrag) erinrar domstolen om ett motivuttalande av innebörd att förtigande av en viss omständighet kan bli den tillkommande faktor som, om det är tveksamt om jäv föreligger, gör att frågan besvaras jakande (prop. 1998/99:35 s. 219). En underlåtenhet att fullgöra upplysningsskyldigheten kommenteras även av Svea hovrätt i RH 2009:39 (Pirate Bay). 49 Detta gäller NJA 1998 s. 228, NJA 2007 s. 841, NJA 2010 s. 274 och NJA 2010 s. 317. Däremot hänvisar både RÅ 2009 ref. 8 och HFD 2011 ref. 14 till HD.
- Det nämnda syftet har betydelse också för det fall parterna överser med en domares jäv. Ett sådant samtycke saknar i princip rättslig verkan.Det framstår dock inte som orimligt att samtycket kan vägas in om den omständighet som kan grunda jäv är svårbedömd och möjligen bara utgör delikatessjäv, dvs. en omständighet som inte utgör jäv i lagens mening men likväl kan vålla betänkligheter. Om parterna accepterar domaren försvagas alltså skälen för denne att avträda. Det motsatta anses gälla för en skiljeman — samtycke har rättslig verkan — eftersom vikten av allmänhetens förtroende inte gör sig gällande med samma styrka för ett skiljeförfarande. Parterna i ett sådant mål har t.o.m. ansetts kunna utse jäviga skiljemän. Det kan dock diskuteras om denna syn på skiljeförfarandet numera är fullt ut hållbar. Det är visserligen alltjämt avgörande att skiljemännen åtnjuter parternas förtroende, men HD:s strikta krav i NJA 2007 s. 841 (obehörig skiljeman) skulle kunna ses som ett tecken på att ökad vikt borde läggas vid allmänhetens förtroende även för skiljeförfarandet. Det finns för övrigt ytterligare skäl för en strikt standard för skiljemän.
Domares jäv och skiljemans obehörighet6 hänvisningar
- Delikatessjävets innebörd kommenteras av J. Lind i SvJT 1999 s. 81 ff. Han upplyser bl.a. att han brukade hålla ”ett säkerhetsavstånd, ett delikatessjäv” bl.a. i samband med tvister som kunde beröra något skiljeförfarande. Han påpekar också att han ansåg ”det mindre lämpligt att delta i tvister där den advokatbyrå i vilken min yngre bror är delägare, på något sätt är inblandad.” — Jfr NJA 2007 s. 841 (obehörig skiljeman) som behandlas i närmast kommande avsnitt.
- O. L. O. de Witt Wijnen, N. Voser & N. Rao, Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Business Law International, vol. 5, No.3, 2004 p. 433–458. 15I en rättsfallskommentar skriver Runesson: ”HD:s hänvisning till trohets- och lojalitetsplikt skapar i mitt tycke en onödig osäkerhet. Huruvida en trohets- och lojalitetsplikt åsidosätts när advokaten åtar sig ett skiljemannauppdrag bör vara en disciplinnämndsfråga. Frågan om skiljemannen varit obehörig så att skiljedomen var klanderbar bör kunna lösas utan denna överbyggnad.”; E. M. Runesson, Byråjäv och skiljemannauppdrag prövat av HD, JT 2007–08 s. 947–950 (950). Runessons synpunkt är inte lätt att förstå. HD påstår inte annat än att sagda plikt är av relevans för jävsbedömningen. En annan sak är att skiljemannens uppdrag parallellt kan prövas, såsom för övrigt skett i detta fall, av Advokatsamfundet i enlighet med dess regler om god advokatsed, en prövning som kan falla ut på annat vis än bedömningen enligt rättegångsbalkens regler. 16 Som framgick av citatet hänvisar domstolen också till ett uttalande av S. Lindskog: ”Att ett förtroendeskadligt förhållande föreligger om part är eller nyss har varit klient hos den byrå där advokaten är verksam är en självklarhet.” (Skiljeförfarande. En kommentar, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2005 s. 453 not 63). 17 Detta synsätt har stöd också i Commentary till Bangalore Principles, som dock i första hand skjuter in sig på delägare: ”A solicitor or similar lawyer in a firm or company of lawyers may be legally responsible for the professional actions of the other partners. As a partner, he or she may, therefore, owe a duty to clients of the firm even though he or she had never acted for them personally and knows nothing of their affairs.” (s. 75). 18 En ledamot, regeringsrådet Knutsson, var skiljaktig: ”Prövningen av om AA var jävig då hon deltog i kammarrättens beslut bör i första hand göras med utgångspunkt i jävsbestämmelserna i rättegångsbalken (jfr 41 § förvaltningsprocesslagen), närmare bestämt den s.k. generalklausulen i 4 kap. 13 § 10. Av den bestämmelsen framgår att en domare är jävig att handläggga mål om ’eljest omständighet föreligger, som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i målet’. Enligt min me ning utgör det förhållandet att AA har kvar sin anställning hos Skatteverket som är part i målet en sådan särskild omständighet som avses i bestämmelsen. Bolaget har därmed haft fog för sin jävsinvändning mot AA”. 19 En utförligare kommentar till rättsfallet lämnas i JT 2009–10 s. 318–325. 20 I Belilos mot Schweiz, 29 april 1988, var det en ensamdomare som dömde. Europadomstolen antyder inte att det hade någon betydelse för bedömningen. Se även C. Lindstrand, Domarjäv — några ytterligare kommentarer i anledning av RÅ 2009 ref. 8, i JT 2009–2010 s. 747–751 vari hänvisas till Sramek. 21 IBA:s riktlinjer innebär att ingen skillnad skall göras mellan olika stadier i ett förfarande; Background Information s. 442. 22 Jfr ett beslut av Miljööverdomstolen den 20 december 2007, mål nr M 1102-07, till vilket Lindstrand hänvisar (s. 750). 23 H. Danelius betecknar domaren i Belilos som en ”polistjänsteman” som sannolikt skulle komma att återgå till ”polisiära uppgifter” (Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, Norstedts Juridik, 3 uppl., Stockholm 2007 s. 197). Det kan inte uteslutas att denna beskrivning kom att påverka Regeringsrätten att lämna rättsfallet utan avseende. 24 Det nämns dock i reciten att klaganden åberopat Belilos, av Regeringsrätten benämnt Belios. Även andra rättsfall kan anföras, såsom Pescador Valero mot Spanien, 17 juni 2003 och Sramek mot Österrike, 22 oktober 1984. 25 Harris m.fl. (not 4) s. 294. 26 ”Helst borde all rättskipning i tvistiga mål handhas av ordinarie domare och dessa inneha sluttjänster, så att de inte frestades att i sin ämbetsutövning ta hänsyn till det egna intresset att bli befordrade.” (Ekelöf-Edelstam s. 142). Kammarrättspresidenten nämner i sitt yttrande till Regeringsrätten som ett argument för rekryteringsreformens värde att en tidigare adjungerad ledamot fått fast anställning. Argumentet är tveeggat. 27 Harris m.fl. skriver med hänvisning till bl.a. Sramek följande: ”As to ‘guarantees against outside pressures’ tribunal members must be protected from removal during their term of office, either by law or in practice.” (s. 387). 28 En öppnare domarrekrytering, SOU 2003:102 s. 346. Reglerna om adjunktion är för övrigt inte heller förenliga med European charter on the statute for judges and Explanatory Memorandum (DAJ/DOC (98)). 29 Jacobs & White, The European Convention on Human Rights, Fourth ed. by C. Ovey and R. White, Oxford University Press, New York 2006, nämner ett flertal domar ur domstolens praxis (s. 185 not 119). — P. Melz har i ett debattinlägg rubricerat ”RSV:s nämnd för rättsärenden” gjort bedömningen att Riksskatteverkets representation i nämnden var förenlig med Europakonventionen tack vare överklagbarheten av nämndens beslut (JT 1989–90 s. 400 ff.). 30 Administrativa och disciplinära domstolars ställning kommenteras av Harris m.fl. s. 285 f. 31 Commentary s. 75. 32 Här kan nämnas att regeringsrådet O. Stenman, advokat innan han utnämndes till regeringsråd, ”…valt att inte ta del i mål som gäller tidigare klienter till mig eller mål som drivs av jurister vid min tidigare arbetsplats, i vart fall inte om ärendet aktualiserades då jag var delägare”, Betraktelser av ett regeringsråd som lämnat advokatyrket, i Regeringsrätten 100 år, red. A-K Lundin, Iustus Förlag, Uppsala 2009 s. 483–497 (486). 33 McGonnell mot Förenade Konungariket, 8 februari 2000. 34 McGonnell, § 55. 35 McGonnell, § 57. 36 HD:s påstående är inte helt korrekt. I rättsfallen sägs inte att kravet måste ställas ”särskilt högt” när det gäller skiljemän, bara att det måste ställas ”högt”. 37 Den omständighet som fällde utslag i NJA 2007 s. 841 var upptagen på den röda listan i IBA:s riktlinjer (se avsnitt 3 ovan). 38 I sitt yttrande till hovrätten över jävsinvändningen tar tingsrätten inte upp rådmannens styrelseuppdrag. 39 NJA 1978 s. 464 omnämndes av hovrätten närmast i förbigående som ett exempel på att det kan grunda jäv om en domare representerar en sammanslutning som har ”ett direkt intresse av utgången i målet, med vilket menas framför allt ett ekonomiskt intresse men även t.ex. en organisations intresse av att bibehålla en viss ställning i samhället”. 40 IBA:s riktlinjer innehåller en kategorisering av omständigheter — i form av en röd, en brandgul och en grön lista — som kan bli aktuella att bedöma. Förhållanden upptagna på den gröna listan anses så oskyldiga att domaren inte ens behöver upplysa parterna om deras förekomst. Ett exempel är att domaren och ett ombud är medlemmar i samma professionella eller sociala förening. 41 Hovrätten uttalar att ”[e]nbart det förhållandet att upplysningsplikten försummats kan dock enligt hovrättens mening inte grunda jäv”. Uttalandet kan förefalla svårbegripligt (”enbart”) eftersom det definitionsmässigt måste ha förelegat en omständighet som kunde antas grunda jäv för att det skulle uppstå en upplysningsplikt (4 kap. 14 § RB). Men det kan ju tänkas att denna omständighet i en senare prövning icke befanns vara jävsgrundande. Då kvarstår bara försummelsen och denna kan då inte enligt hovrätten ensam vara grund för jäv. 42 NJA 2000 not. C 49. 43 Ett sådant beslut kan inte överklagas till hovrätten (49 kap. 8 § RB). 44 ”Det kan i övrigt finnas situationer när det på grund av alldeles särskilda omständigheter kan föreligga jäv. […]Det kan [också] tänkas förekomma att domskälen ges en uppseendeväckande och utmanande utformning, som inte påkallas av själva målet och som därmed inger parten uppfattningen att domaren varit negativt inställd just mot honom eller henne.” (Ekelöf-Edelstam s. 148 med stöd i NJA 1993 s. 571). Detta rimmar väl med Europadomstolens praxis, som innebär att presumtionen för opartiskhet bryts om domaren exempelvis lägger i dagen illvilja mot en part; De Cubber mot Belgien, 26 oktober 1984, § 25. 45 Utpekandet aktualiserar Europakonventionens oskuldspresumtion (artikel 6.2). Ledande rättsfall är Adolf mot Österrike, 26 mars 1982, och Minelli mot Schweiz, 25 mars 1983. Rättsfallen innebär att det strider mot artikel 6.2 om en domstol uttrycker uppfattningen att en tilltalad är skyldig till ett brott när anklagelsen inte prö vats av rätten och han inte har befunnits vara skyldig till brottet. I Minelli uttalar Europadomstolen följande: ”[…] the presumption of innocence will be violated if, without the accused’s having previously been proved guilty according to law and, notably, without his having had the opportunity of exercising his rights of defence, a judicial decision concerning him reflects an opinion that he is guilty.” (§ 38). Av Adolf framgår att ett sådant utpekande kan läkas av att högre instans korrigerar det (§ 39). Senare rättsfall går på samma linje; se senast Didu mot Rumänien, 14 april 2009. 46 Högsta domstolen uttalade följande i NJA 2000 not. C 49 om artikel 6.2 med anledning av att läkarna överklagat utpekandet: ”Bestämmelsen måste [dock] antas ge domstolen ett betydande utrymme att ingå i prövning av en sådan fråga i den mån domstolen anser att den har betydelse för bedömningen av det mål som domstolen har att avgöra.” Uttalandet får anses gå relativt långt i ljuset av Europadomstolens praxis (not 45). 47 JK har i en artikel förklarat att ”bevisningen mot läkarna var svag” och ”… det finns knappast någon jurist som har satt sig in i materialet och som idag är beredd att säga — efter allt som nu har blivit känt — att bevisningen mot läkarna är övertygande.” (Uppsala Nya Tidning 10 september 2008). 48 Enligt 5 och 6 §§ lagen (1975:1339) om justitiekanslerns tillsyn kan befattningshavare som ”åsidosatt vad som åligger honom i hans tjänst” under vissa förutsättningar bli föremål för åtal eller anmälan till den som har befogenhet att besluta om disciplinpåföljd. Det framstår som tydligt att JK anser att Hedström ”åsidosatt vad som åligger honom i tjänsten”. Han skulle därför kunna göra en anmälan för att få till stånd ett disciplinärt förfarande mot Hedström. Denna möjlighet illustrerar den internationellt sett exceptionella ordning vi har i form av en regeringsadvokat som utövar tillsyn av domarna, t.o.m. i fråga om deras handläggning av mål i vilka JK företräder staten. 49 En sådan närvarorätt får antas vara oförenlig med Europakonventionen; jfr Harris m.fl. (not 4) s. 251 f. 50 Domstolen kräver att det skall föreligga en ”equality of arms” mellan parterna. Denna princip kom första gången till uttryck i målet Neumeister mot Österike, 27 juni 1968. Se Jacobs & White (not 29) s. 176. Om denna princip skriver Harris m.fl: ”In general terms the principle incorporates the idea of a ‘fair balance’ between the parties. When deciding whether it has been complied with, ‘appearances’ are relevant, as is the seriousness of what is at stake for the applicant.” (kursivering tilllagd). Författarna analyserar begreppet ingående (s. 251–254). Det bör dock observeras att statens ekonomiska övertag inte i sig anses skapa en bristande balans enligt artikel 6.1. Se även Jacobs & White ibid. 51 Se t.ex. Danderyds kommun mot Sverige, 7 juni 2001. 52 Se U. Bernitz, Sverige och europarätten, Stockholm 2002 s. 40 ff. som åberopar bl.a. RÅ 2001 ref. 72 (Barsebäck). Med hänvisning till bl.a. NJA 2005 s. 805 ( Åke Green-målet) skriver O. Abrahamsson att ”Också de allmänna domstolarna [har] så småningom erkänt proportionalitetsprincipen som en generellt giltig rättsgrundsats.” (Proportionalitetskrav i lagstiftningen, JT 2008–09 s. 763–778 (768)). 53 Ett exempel från senare tid är att regeringen i ett lagstiftningsärende gör en intresseavvägning mellan upphovsrättsskydd och integritetsskydd. Prop. 2008/09:67 s. 134 ff. (särskilt s. 142). I det s.k. Åke Green-målet (NJA 2005 s. 805) fick en straffbestämmelse vika för Europakonventionen. 54 H. Ragnemalm, Regeringsrätten inifrån, i Festskrift till Hirschfeldt, Iustus Förlag AB, Uppsala 2008 s. 389–404 (s. 404). 55 Situationen är densamma som när en invändning om partiskhet riktas mot en skiljeman. Enligt lagen om skiljeförfarande bör skiljemannen höras i ett sådant fall (44 § 1 st. sista meningen). Domstolscheferna avgav yttranden mot jävsinvändningarna i de regeringsrätts- respektive hovrättsmål som behandlas ovan och skiljemännen hördes i klandermålen. Tingsrätten begärde inte att domaren skulle yttra sig i det här aktuella målet. 56 Jfr 4 kap. 13 § 6 p. RB som lyder: ”Domare är jävig att handlägga mål: om han är parts vederdeloman, dock ej om parten sökt sak med honom för att göra honom jävig.” I detta fall har dock inte staten sökt sak med domaren i lagrummets mening. 57 Se ovan vid not 29. 58 Denna formulering är inte entydig. Tingsrätten menar att den ger intrycket att domaren funnit att motiven för att framföra preskriptionsinvändningen kan ifrågasättas. Men formuleringen kan även uppfattas så, att skälen för att anspråk preskriberas i detta fall väger lätt jämfört med läkarnas intresse att få sin sak prövad. 59 Jfr G. Lambertz om juristrollen: ”Men om vi vill kan vi dessutom vara rättviseivrare. Vi kan arbeta för att människor ska få sina mänskliga rättigheter tillgodosedda, att samhället ska vara rättssäkert och att rättvisa ska vinna över orättvisa.” SvJT 2009 s. 713–716 (714). — Månne var Göran Lambertz oenig med JK Lambertz? 60 Staten har sedermera förklarat att ”preskriptionsinvändning inte kommer att göras vid en eventuell process i hovrätten, om det inte visar sig att det finns särskilda skäl för detta.” (Yttrande till Attunda tingsrätt den 19 december 2008). 61 Commentary (not 12) s. 59. 62 Sandgren (not 1) s. 468 f. och 471 f. 63 Jacobs & White (not 29) s. 181. Detta sägs av domstolen själv i Kyprianou, § 119. 64 Hauschildt, § 47. 65 Commentary (not 12) s. 70. 66 Belilos, § 67. 67 Heuman s. 495. 68 Jfr B. Lindell, Alternativ tvistlösning, Iustus Förlag AB, Uppsala 2000 s. 160 f. 69 Lindell s. 163 m. hänv., Heuman s. 226 och Lindskog s. 450. 70 NJA 1981 s. 1205 avsåg en permanent skiljenämnd om sju ledamöter som utsetts av arbetsgivar- och arbetstagarparterna inom den kommunala sektorn. En arbetstagare som var bunden av skiljeavtalet gjorde gällande att bl.a. ordföranden i nämnden var jävig p.g.a. sin anknytning till arbetsgivarsidan. Dissidenterna (Knutsson och Vängby) fann dock att denna omständighet inte grundade jäv mot honom. ”Det förhållandet att han trots denna anknytning valts även av de skiljemän som utsetts av arbetstagarorganisationerna visar [emellertid] att han måste ha alldeles särskilda kvalifikationer och åtnjuta stort personligt förtroende på arbetstagarsidan.” Ordförandens personliga egenskaper hade alltså lett till att bägge parter till skiljeavtalet accepterat honom, vilket bidrog till att dissidenterna inte ville förklara honom jävig. (Domstolens majoritet hade inte skäl att ta ställning till ordförandens eventuella jäv.) 71 Ekelöf-Edelstam (not 8) s. 150. Jfr Commentary: ”Even if the parties consent to a judge who feels he or she should be disqualified, the judge would not be justified in continuing to preside over the case. This is because the public also has an interest in the manifestly impartial administration of justice” (s. 68). 72 ”What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused.” Hauschildt, § 48. 73 Med anledning av att rekryteringen till domarposterna vidgats har det inrättats en domarakademi, vars uppgift bl.a. kan sägas vara att snabbinviga domaradepterna i domarkulturen (www.dv.se). 74 Det normala i det stora flertalet länder är att domare tar mutor. Författaren till denna uppsats har haft tillfälle att medverka i rättsutvecklingsprojekt i ett 25-tal länder. I samtliga dessa är den judiciella makten mer eller mindre korrupt och jävsfrågorna gör sig ständigt påminda. Graden av korruption är ett gott, omvänt mått på rättskipningens kvalitet. Sedd ur det perspektivet befinner sig svensk rättskipning på högsta internationella nivå. Jfr Transparency International, Global Corruption Report 2007, Corruption in Judicial Systems, Cambridge University Press, Cambridge 2007; denna rapport är i sin helhet ägnad domstolars korruption. 75 Enligt en undersökning som Förtroendeutredningen lät genomföra har sex av tio personer i Sverige stort eller mycket stort förtroende för domstolarna (SOU 2008:106 s. 63). 76 Se C. Sandgren, Etiska riktlinjer för domare och åklagare?, JT 2009–10 s. 752– 765. 77 Jfr S. Lindskog som skriver följande: ”Även om oberoendet för domare är lika viktigt som oberoendet för advokater är svårt att tänka sig att domarkollektivet skulle ha samma utrymme för självreglering som advokater. För egen del tycker jag dock att det kunde vara intressant att diskutera frågan om god domarsed som ett utryck för ett slags domarnas självreglering.” (Advokaten nr 9/2008).
- HD åberopade NJA 1981 s. 1205 och NJA 2007 s. 841 vari uttalas att ”jävsreglerna syftar till att skydda rättsskipningens [sic!] objektiva handhavande” och tillade (punkt 4): ”…I rättsfallen framhålls att kravet på objektivitet och opartiskhet måste ställas särskilt högt när det gäller skiljemän, eftersom fel som avser bevisvärderingen eller rättstillämpningen inte kan föranleda hävande av en skiljedom.” HD uttalade vidare att ”5. …det bör vägas in bl.a. om skiljemannen fått skiljeuppdrag bara från den ifrågavarande advokatbyrån eller från flera advokatbyråer, och det bör kunna ges en viss betydelse om en och samma advokat eller flera advokater vid advokatbyrån medverkat till att han fått uppdragen. 6. Vid bedömningen bör det göras en skillnad mellan uppdrag som partsutsedd skiljeman och som ordförande i en skiljenämnd...” HD bedömde att det antal uppdrag som skiljemannen haft från parter som företrätts av ombud från advokatbyrån inte utgjorde en omständighet som kunde rubba förtroendet för hans opartiskhet.