1.Den som tillfogat annan en skada på grund av att han av oaktsamhet underlåtit att handla på visst sätt kan ådra sig ersättningsskyldighet. Detta har betydelse främst vid utomobligatoriskt ansvar men underlåtenhetsansvar förekommer också inom kontraktsrätten. Den grundläggande regeln om culpaansvar i skadeståndslagen 2:1 uppställer tre rekvisit, vårdslöshet, skada och kausalitet. Vidare tillkommer vid underlåtenhetsansvar ett i praxis uppställt krav på att skadevållaren haft en handlingsplikt, t.ex. på grund av att han framkallat en farlig situation som lett till en skada. Åberopsskyldigheten tar sikte på dessa rättsfakta på sätt som ska utvecklas.s. 369
2.Vid den civilrättsliga bedömningen av frågan om ett orsakssamband föreligger i underlåtenhetsfall uppkommer svårigheter som en följd av att riskerna för en uppkommen skada kunde ha motverkats med en högre eller lägre grad av sannolikhet genom många olika alternativa handlingar. Man kan därför tycka att en domstolsprövning borde inriktas på alla alternativt tänkbara faremotverkande handlingar. Även om detta är motiverat civilrättsligt och utifrån ett ontologiskt synsätt kräver processrätten att domstolens prövning begränsas till en konkret faremotverkande åtgärd som käranden angett. Han har också möjlighet att åberopa flera sådana konkreta åtgärder men han kan inte nöja sig med att hävda att svaranden på något sätt, osagt hur, skulle ha kunnat förhindra skadan. Den processuella kontradiktionsprincipen, som bl.a. kommer till uttryck i regeln i RB 17:3 om åberopsskyldighet, kräver att käranden ska klargöra för svaranden vilken orsaksgrundande underlåten handling som läggs honom till last. Detta processuella krav uppställs för att svaranden ska kunna försvara sig mot kärandens argumentation och bevisning. Den processrättsliga principen kan sålunda förändra eller göra våld på en ontologiskt korrekt uppfattning om kausalitetsprövningen.s. 370
3.Lagtextens kausalitetsrekvisit är abstrakt. Åberopsskyldigheten och bevisbördan avser ett rättsfaktum som ska anges på ett konkret sätt med anslutning till de faktiska förhållandena i det enskilda fallet. En part måste sålunda beskriva kausaliteten på ett konkret sätt. Detta är inte alldeles lätt eftersom kausaliteten inte utgör ett iakttagbart yttre förhållande. Vid ett aktivt handlande kan en part dock konkretisera ett orsakssamband genom att i rumsliga och tidsmässiga termer referera detta samband till den skadeutlösande handlingen och den uppkomna skadan. Vid underlåtenhet blir det ofta svårare att på detta sätt konkretisera kausaliteten. Skälet till det är att underlåtenhet kan beskrivas på många alternativa sätt och mer eller mindre vagt. Käranden måste emellertid ange på vad sätt svaranden bort handla aktivt för att förhindra skadan. Därmed kan han knyta an till den konkreta skadan när han ska förklara hur en underlåtenhet utgör orsaken till en konkret effekt.s. 370
4.Ofta talar man om kausalitet i abstrakta ordalag också i konkreta tvister. Man kan förledas att tro att det abstrakta rekvisitet alltid motsvaras av ett enda rättsfaktum och att åberopsskyldigheten endast gäller vilka krav som ska ställas för att åberopandet ska anses vara tillräckligt konkret och utförligt. Emellertid kan ett rekvisit kräva åberopande av flera alternativa rättsfakta. Som exempel kan nämnas att culparekvisitet kan kräva att käranden åberopar olika alternativa former av vårdslöshet som kan ha lett fram till skadan. En bilist som blivit påkörd kan påstå att den andre föraren kört för fort, kört på vänster sida av vägbanan, underlåtit att stanna vid en stoppskylt eller brustit i uppmärksamhet genom att vända sig om och tala med en passagerare i baksätet. Ytterligare ett exempel om alternativa åberopanden kan konstrueras med utgångspunkt från en tvist om ett avtal ingåtts mellan parterna. Det kan då krävas att käranden gör gällande att ett avtal, kanske med något olika innehåll, kommit till stånd på olika sätt vid två skilda förhandlingstillfällen eller i vart fall senare genom att parterna utväxlat en serie e-postmeddelanden. Det rör sig då om tre rättsfakta. I en pristvist kan säljaren åberopa att parterna slutit avtal om ett visst högt pris och köparen kan häremot göra gällande att avtal slutits av om ett visst lågt pris. Det rör sig om två rättsfakta och envar part är bevisskyldig för sitt prispåstående. Kan inte någon part fullgöra sin bevisbörda får domstolen enligt köplagen 45 § bestämma priset till vad som är skäligt. Också vid kausalitet är det viktigt att man inte sammanblandar två skilda rättsfakta och gör en enda prövning av frågan om beviskravet är uppfyllt trots att det rör sig om två olika rättsfakta.s. 370
5.Ett underlåtenhetsansvar kan grundas enbart på att svaranden försummat att utöva viss kontrollverksamhet. Ansvar kan också motiveras med att en rådgivare underlåtit att peka på särskilda problem. Det framgår emellertid av en HD-dom att man bör vara försiktig med att lägga ett ansvar på en rådgivare då han underlåtit att föreslå lösningar som är komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömda från skatterättslig synpunkt. Om underlåtenheten inte innefattar försumlighet inträder inte något skadeståndsansvar. Domstolen behöver då inte ta ställning till någon orsaksfråga.s. 371
6.Om en culpös underlåtenhet slagits fast av en domstol kan kärandens handlande, som föregått svarandens skadeståndsgrundande passivitet, visa hur käranden skulle ha handlat om svaranden fullgjort sin handlingsplikt. Det kan då efter bevisvärdering på ett enkelt och säkert sätt avgöras att det föreligger ett orsakssamband. Som ett exempel kan nämnas ett fall där staten ålades skadeståndsskyldighet gentemot en person som krävt att Försäkringskassan skulle ändra hennes sjukpenninggrundande inkomst. HD motiverade skadeståndsskyldigheten med att Försäkringskassan inte upplyst henne om hennes rätt att ansöka om sjukbidrag trots att hon vid olika tillfällen gett in läkarintyg som föreslog att hon skulle beviljas två års helt sjukbidrag. Med hänsyn till innehållet i dessa handlingar och övriga omständigheter ansåg HD att det stod klart att käranden skulle ha ansökt om sjukbidrag om Försäkringskassan hade upplyst henne om möjligheten att ansöka om sjukbidrag och om hur det skulle göras. HD tilllade att utredningen i målet talade starkt för att en sådan ansökan skulle ha beviljats. HD kom fram till att Försäkringskassans oaktsamhet därför fick anses ha orsakat att käranden gått miste om den aktuella förmånen.s. 371
7.Fallet visar att det vid kausalitetsbedömningen är av stor vikt att underlåtenheten, dvs. den påbjudna aktiva handlingen, beskrivs på ett fullständigt sätt. Om käranden i den hypotetiska situationen hade lämnat in en ansökan fanns det en risk för att den skulle ha ansetts oklar och ofullständig och att den därför skulle ha avslagits. HD anger emellertid att Försäkringskassan borde ha talat om för käranden hur en ansökan skulle göras. Därmed utesluter HD ett avslagsbeslut i den hypotetiska situationen på den grunden att en ansökan skulle ha utformats på ett klart bristfälligt sätt.s. 372
8.I Landskronadomen NJA 2013 s. 145 berör HD den komplikation som ligger i att en mångfald tänkbara handlingar kan var faremotverkande. I denna dom ålades Landskrona kommun skadeståndsskyldighet mot två försäkringsbolag för att kommunen inte vidtagit tillräckligt effektiva åtgärder för att övervaka en flicka som var föremål för vård enligt lagen om särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Flickan som vid flera tillfällen anlagt bränder startade en brand som ödelade Åhléns och Hemköps butiker i Landskrona. HD uttalade att det hypotetiska händelseförloppet vid en kausalitetsprövning utgörs av alla de handlingar som skulle ha hindrat — eller på ett för ansvarsfrihet tillräckligt sätt skulle ha motverkat — farans förverkligande. Denna uppfattning modifieras sedan genom ett uttalande om åberopsskyldighet. Vid underlåtenhetsansvar krävs enligt HD att den skadelidande anger ett aktivt handlande som borde ha utförts av svaranden. I det föreliggande fallet hade käranden gjort två alternativa åberopanden. De var båda ganska vaga. Man kan fråga sig vilken verkan denna vaghet fick?s. 372
9.Kärandena gjorde för det första gällande att socialnämnden borde ha sett till att det kring flickan funnits övervakning dygnet runt. HD ansåg att det var oklart vad en sådan övervakning närmare bestämt skulle ha gått ut på. HD tillade att det inte fanns någon utredning om i vad mån mer långtgående övervakning skulle ha varit möjlig och lämplig. HD ansåg vidare att det saknades underlag för att bedöma hur effektiva de möjliga åtgärderna skulle ha varit, eller om de kunde vidtas utan ett alltför stort ingrepp i flickans integritet.s. 372
10.Kärandena gjorde för det andra gällande att socialnämnden borde ha sett till att det skapades en fast struktur och stabilitet för flickan. HD ansåg att det inte klarlagts hur det skulle gå till utöver att en stödperson borde fått mer tid att vara med flickan. HD tillade att det också på denna punkt saknades underlag för en bedömning.s. 373
11.De båda åberopandena ledde delvis på grund av sin vaghet till att det saknades underlag för bedömningen om de i allmänna ordalag angivna åtgärdsmöjligheterna skulle ha varit tillräckligt fareförebyggande. HD uttryckte saken så att det inte kunde sägas om det fanns något utrymme för socialnämnden att besluta om en möjlig och lämplig uppsiktsordning som på ett påtagligt sätt skulle ha motverkat den föreliggande faran för bränder. Man frågar sig om uttalandet tar sikte på en sådan sannolikhetsbedömning som ska utföras då man tar ställning till kausalitetsfrågan eller en normativ möjlighets- och lämplighetsbedömning. Den följande meningen i domen anger vilket beviskrav som i allmänhet bör gälla i förevarande situationer vilket talar för att HD ansåg att en sannolikhetsbedömning skulle göras. HD fortsätter emellertid samma mening med ett uttalande som kan verka förvillande. HD säger att utredningen således inte ger tillräckligt stöd för att en oaktsam pliktavvikelse skulle ligga socialnämnden till last. Man ska nog inte uppfatta det som ett uttalande om att en pliktavvikelse innefattar en normativ bedömning som på ett oklart eller otilllåtet sätt fått smälta samman med bevisvärderingen i kausalitetsdelen. När HD säger att det inte finns tillräckligt stöd för något innebär det att kärandena inte ens med ett lågt beviskrav påvisat en underlåtenhet som kunde betecknas som pliktavvikelse. Då avses inte längre kausalitetsfrågan. Med denna tolkning kommer sannolikhetsbedömningen vid kausalitetsprövningen och den normativa bedömningen av pliktfrågan att hållas isär på ett godtagbart sätt. Klart är emellertid att en normativ bedömning kan behöva göras om en svarande påstår att en viss fareförebyggande åtgärd inte varit möjlig och lämplig av integritetsskäl. Delar en domstol svarandens uppfattning i denna rättsliga fråga utesluts skadeståndsansvar och domstolen behöver inte göra någon kausalitetsbedömning.s. 373
12.Vid första påseende kan man vara benägen att dra en enkel processtaktisk slutsats av kärandenas båda åberopanden. De var alltför vaga. Den allmänt hållna utformningen av åberopandena skulle kunna förklaras av att kärandena ansett att det var till fördel för dem att göra vidsträckta åberopanden för att på bred front fånga upp många olika former av underlåtenhet som skulle ge domstolen rätt att välja ut någon eller några och utveckla dem till fördel för kärandena. HD:s domskäl tyder på att en sådan processtaktisk bedömning blir en bumerang. Av domskälen framgår att vaga åberopanden kan leda fram till sådana utredningsbrister att en kärandes talan ogillas. Man kan därför tycka att kärandena borde ha formulerat flera konkret bestämda åberopanden som lätt kunnat underbyggas med bevisning.s. 373
13.Uppfattningen att vaga åberopanden kan slå tillbaka mot en kärande är inte alltid riktig. Det beror på att bevisbördan kan kastas om under vissa förutsättningar. Så skedde i detta fall och kärandena förlorade alls inte tvisten; tvärt om vann de den. Bevisbördan kastades om på grund av att socialnämnden inte dokumenterat en metodologiskt god utredning om möjliga faremotverkande åtgärder som skulle ha tvingat nämnden att göra grundligare överväganden och som skulle ha skapat möjligheter till efterkontroll. HD ansåg att socialnämnden inte utvärderat faresituationen på det sätt som kunde krävas. HD ställde därför upp en presumtion för att ett beslut som inte tillkommit i den ordning som borde ha skett skulle ha lett till ett pliktenligt handlande genom att en tillräckligt faremotverkande handling hade beslutats och genomförts. HD ansåg att presumtionen inte motsades av utredningen och att kommunen därför skulle ha de bevismässiga nackdelarna av att det inte kunde klarläggas vad som eventuellt kunde göras för att påtagligt motverka faran för att flickan skulle orsaka allvarlig skada. Till detta kan fogas kommentaren att det var ofördelaktigt för kommunen att kärandenas åberopanden var vidsträckta i sin vaghet, eftersom kommunens motbevisningsskyldighet blev vidsträckt och inte begränsad till en enda konkret angiven faremotverkande åtgärd.s. 374
14.I målet blev det av avgörande betydelse att bevisbördan kastades om och lades på kommunen. En part bär inte någon åberopsbörda för de omständigheter eller de argument som gör att bevisbördan ska kastas om och läggas på motparten. Det följer av principen jura novit curia att domstolen ska avgöra på eget initiativ vilken part som bär bevisbördan. Det är därför av vikt att parterna aktualiserar denna fråga under rättegången och att domstolen vid behov bedriver processledning, t.ex. genom att ställa en fråga till partsombuden om vem som bär bevisbördan.s. 374