1.Globaliseringen och europeiseringen av svensk rätt har skapat en ny konstitutionell kultur i Sverige. De flesta kan emellertid fortfarande enas om att en demokrati kräver folkstyre. Men en verklig demokrati kräver att fler villkor är uppfyllda. Demokrati är en egen moral som bygger på universella värden om värdighet, jämlikhet och tolerans. Demokrati kan inte existera utan att dessa värden tillförsäkras medborgarna genom ett konstitutionellt system som erbjuder tillgång till rättsmedel för realiserandet av mänskliga rättigheter.s. 343
2.Om vi accepterar att HD har en viktig roll för att skydda dessa värden och ge enskilda möjligheter att förverkliga dem i domstolar, måste vi acceptera att rättstillämpningen är öppen för värderingar. Wersäll menar i sin artikel att domen i Mangamålet (NJA 2012 s 400) har en påtagligt subjektiv prägel och att resonemangen närmast har naturrättsliga inslag. Förutom att det nog inte är varje dag justitierådet Bäcklund (referent) blir anklagad för att vara naturrättare, kan det upplevas som ett djupt orättvist omdöme över den konstitutionella proportionalitetsprövning som HD utförde. Proportionalitetsprövningar innefattar intresseavvägningar mellan olika ändamål och öppnar upp rättstillämpningen för värderingar. Proportionalitetsprincipen är klart fastlagd i regeringsformen och är kanske den viktigaste konstitutionella principen inom europeisk konstitutionell rättstillämpning. Med Alec Stone Sweet: ”Over the past fifty years, proportionality analysis (PA) has widely diffused. It is today an overarching principle of constitutional adjudication, the preferred procedure for managing disputes involving an alleged conflict between two rights claims, or between a rights provision and a legitimate state or public interest. With the consolidation of the ‘new constitutionalism’, this type of dispute has come to dominate the dockets of constitutional and supreme courts around the world. Although other modes of rights adjudication were available and could have been chosen and developed, PA has emerged as a multi-purpose, best-practice, standard.” Proportionalitetsprincipens ökande tillämpning i svensk rätt är ett tydligt resultat av europeiseringen. EU-domstolen och nationella domstolar har i ett flertal fall förklarat att svensk rätt står i strid med EU-rätten med hänvisning till proportionalitetsprincipen. Kritiker menar att principens utbredning på ett olyckligt sätt har politiserat dömandet.s. 343
3.Det är vidare oklart om Wersäll här gör åtskillnad på en å ena sidan juridiskt grundad kritik av HD:s avgöranden som går ut på att HD dömt ”fel” rent rättsligt sett och å andra sidan en kritik som går ut på att HD saknar konstitutionell behörighet att döma som man gjort. Som advokat har man ibland svårt att acceptera en motgång i HD eftersom man ansett att HD hamnat fel rättsligt. Men denna kritik är av en annan karaktär än ett påstående om att HD skulle sakna behörighet att döma på ett visst sätt.s. 343
4.Frågan är hur avvägningen mellan de politiska instansernas och domstolarnas ansvar för normbildningen ska göras år 2014. För att svara på frågan måste hänsyn tas till såväl rättsliga som samhälleliga förändringar. Fredrik Wersäll lyfter fram EU-medlemskapet och inkorporeringen av Europakonventionen som rättsliga förändringar. Flera jurister och politiker delar hans uppfattning. Justitierådet Göran Regnerkonstaterade följande en kort tid innan han gick bort: ”Ingen hade nog från början tänkt att EG(cid:0)rätten skulle få det här stora genomslaget. Man kan tycka att det är ett demokratiskt problem att domstolar lägger sig till med makt, kanske på bekostnad av mer demokratiska organ. Domstolarna har juridifierat politiken, och politikerna har fått acceptera det”. Göran Regner fungerade som handledare för den tidigare finansministern Pär Nuders examensuppsats om medborgarrätten på juristutbildningen. Nuder kom att intressera sig för juridifieringen och skriver i sin memoarbok: ”Sedan 1974 års regeringsform har balanspunkten mellan politik och juridik förskjutits. Domstolarnas makt har ökat ... [V]i har blivit en del av en legalistisk politisk kultur. Den står många gånger i bjärt kontrast till den folksuveränitetskultur som den svenska demokratin bygger på.” Europeiseringen har också fört med sig att mer genomgripande rättskulturella förändringar har inträffat. Hävdvunna och hemvävda svenska konstitutionella och processuella rättsprinciper har utmanats av det europeiska rättsskyddssystemet, lagtolkningsprinciper har påverkats och gett ökat utrymme för rättsprinciper i rättstillämpningen. Även rättskälleläran (rättsreglernas hierarki) och den traditionella systematiseringen av rätten, och därmed naturligt juristutbildningen, har influerats av europeiseringen.s. 344
5.Denna europeisering och juridifiering av samhället har nu även kommit till uttryck i regeringsformen. EU-medlemskapet nämns uttryckligen, lagprövningsrätten utvidgas genom avskaffande av det s.k. uppenbarhetsrekvisitet, lagrådsgranskningen förstärks och rättighetsskyddet byggs ut. Vidare erkänns numer öppet domstolarnas rättsskapande funktioner. Jämfört med förarbetena till 1974 års regeringsform är det således frågan om ett paradigmskifte.s. 344
6.Dessa förändringar har skapat en ny rättslig kultur. Men även ekonomiska, sociala och politiska förändringar har betydelse för den rättsliga kulturen inom vilken HD verkar.s. 345
7.Globaliseringen har lett till att vi nu har en konstitution (inklusive EU-fördraget och Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (i fortsättningen Europakonventionen)) för en kapitalistisk marknadsekonomi med fri konkurrens. Detta framgår klart och tydligt av EU-fördraget. Mindre tydligt återspeglas detta i regeringsformen och Europakonventionen eftersom dessa dokument har mindre fokus på ekonomi och ideologisk samhällsordning.s. 345
8.Under de senast decennierna har utvecklingen inom teknologi, finans och världshandel genererat nya vågor och former av otrygghet för ledande kapitalistiska ekonomier. Utvecklingen har lett till att livet blivit mer otryggt och osäkert för inte bara den lägre arbetarklassen utan även för stora grupper av medelklassen. Vad som står klart är att samhället i klasstermer har dragits isär. Lejonparten av den ekonomiska välståndsökningen under tiden från slutet av 1980-talet fram till idag har tillfallit de rikaste tio procenten av människor. Inom dessa tio procent är snedfördelningen ännu brutalare. Enligt OECD är denna utveckling särskilt accentuerad i Sverige, i synnerhet vad gäller kapitalinkomster. Denna genomgripande omfördelning av pengar har (tillsammans med ett antal ekonomiska kriser) lett till en utarmning av stora samhällsklasser.s. 345
9.Tillsammans med de politiska institutionerna (nationellt och inom EU) kommer HD att ha inflytande över hur rättigheter, skyldigheter, pengar och skulder fördelas mellan individer och grupper för att vårt sociala samhällskontrakt ska hålla i tider av otrygghet, ekonomisk kris och en stigande ojämlikhet. Det går inte att ignorera denna aspekt av dömandet i en domstol som har ett ansvar för demokratins stabilitet och utveckling. Eftersom ojämlikheten i samhället har blivit en central fråga för de politiska institutionerna får frågan aktualitet även i HD.s. 345