1.Om tesen att HD är mer ”aktivistisk” är riktig kan man fråga sig vad det i så fall beror på. Man skulle kunna göra det enkelt för sig och hävda att det avgörande är vilka ledamöter som vid varje tidpunkt sitter i HD. Det är ett grepp som också är frestande för media att använda. I artiklar under hösten 2013 i tidskrifterna Fokus och Legally Yours har, på ett lite olyckligt sätt tycker jag, inriktningen varit att vissa domare i HD tydligt driver på utvecklingen. Utan att ha närmare kännedom om HD:s inre liv vill jag nog hävda att förhållandena är avsevärt mer komplexa än så.s. 2
2.HD har historiskt intagit en försiktig roll som normgivare. Frågan behandlas bl.a. av Johan Munck i en artikel i Svea hovrätts kommande jubileumsskrift. Ett exempel från mitt eget år i HD var skrivningen i ett mål om skadestånd till anhörig. HD fann att det i och för sig fanns skäl för en viss utvidgning av skadeståndsansvaret men anförde att en sådan utvidgning får ekonomiska och andra konsekvenser som är svåra att överblicka inom ramen för rättstillämpningen, NJA 2003 s. 508. Enligt HD borde en sådan utvidgning, om än motiverad, ske genom lagstiftning. Skrivningen får nog sägas vara representativ för den inställning som HD traditionellt intagit.s. 2
3.Men attityden förefaller i viss mån ha förändrats. En grundläggande orsak torde vara den internationalisering som den svenska rätten med allt större tydlighet genomgår.s. 2
4.Genom EU-inträdet omfattas Sverige av den europeiska lagstiftningen. En betydande del av lagstiftningsansvaret flyttade ut från Sveriges riksdag till EU:s olika organ. Även om syftet med medlemskapet var högre och EU har en viss budget att fördela är EU i allt väsentligt ett stort lagstiftningsprojekt. EU sveper in oss i ett allt mer finmaskigt nät av regler. Inkorporeringen i svensk lag av Europakonventionen om mänskliga rättigheter är också en vattendelare.s. 2
5.Sverige är numera en del av ett internationellt normsystem som ligger parallellt med och i många avseenden över den svenska lagstiftningen. Huvuddelen av vår inhemska lagstiftningsverksamhet avser numera implementering av och anpassning till internationella normer, särskilt på EU-området.s. 2
6.Internationaliseringen av lagstiftningen har färgat av sig också på synen på andra internationella åtaganden. Den dualistiska princip som traditionellt gällt på konventionsrättens område är inte längre lika tydlig. Det är numera en självklarhet att vår inhemska lagstiftning ska tolkas i enlighet med exempelvis barnkonventionen eller åtaganden på tortyrområdet.s. 2
7.Riksdagens handlingsutrymme har minskat i motsvarande mån. Normkonflikter har blivit allt vanligare. Det är i stor utsträckning domstolar som får lösa dessa. Referenser till europarätten i HD:s avgöranden är numera snarare regel än undantag. Domstolarnas makt har härigenom ökat på den politiska maktens bekostnad. Borttagande av uppenbarhetsrekvisitet i RF för lagprövning ett tydligt exempel på det.s. 2
8.Vid tillämpningen av europarätten kan det av naturliga skäl ibland inträffa att domstolen måste sätta av riksdagen stiftad lag åt sidan, när den kommer i konflikt med en överordnad norm, eller tolka om dess innebörd, såsom i skattetilläggsmålen. Hantering av normkonflikter kan givetvis också avse rent nationella förhållanden. En fråga man kan ställa sig är om det handlingsutrymme som europarätten medfört färgat av sig på hanteringen av inhemska normkonflikter. På det straffrättsliga området är väl Mangamålet det mest tydliga exemplet där en sådan fråga är berättigad. Där bedömde HD att kriminaliseringen av tecknad icke verklighetstrogen barnpornografi stod i konflikt med RF, i strid mot den bedömning som riksdagen gjort i lagstiftningsärendet.s. 3
9.Men också de två senaste årens narkotikadomar får sägas vara offensiva i förhållande till den lagstiftande makten. Här är orsakerna mer svårbedömda. Tydligt är dock att ledamöterna i HD helt enkelt ansåg att rättsutvecklingen gått snett — en rättsutveckling som HD, om än inte understött, så i vart fall tyst accepterats. 3