1.− Avsaknad av svårförklarliga moment.s. 768
2.− Genomgående hög kvalitet (svara mot ett högt ställt beviskrav).s. 768
3.− Hur berättelsen avges (seriöst, spontant, eftertänksamt, relevantas. 768
4.gester och ansiktsuttryck).s. 768
5.− Berättelsen ger ett trovärdigt intryck.s. 768
6.− Berättelsen bär det självupplevdas prägel.s. 768
7.− Ingen del av berättelsen är svag (kontaminerad). Författarna har valt ut dessa kriterier på grundval av de undersökningar som gjorts av Lena Schelin samt Helen Sutorius och Anna Kaldal. Som synes stämmer dessa resultat mycket väl överens med vad här redan har sagts. I själva verket är överensstämmelsen total, även om kriterierna presenteras på ett något annorlunda sätt. Något annat hade för övrigt varit överraskande eftersom det är samma rättsfall som har varit föremål för analysen såväl här som hos Willén/Strömvall.s. 768
8.I sin uppsats utgår Willén/Strömvall från att Högsta domstolen har influerats av någon form av formell strukturanalys som går tillbaka på Arne Trankells forskning under 1950- och 1960-talen. Den kopplingen tror jag inte på. Jag tror att Högsta domstolen inte i sina avgöranden har fallit tillbaka på någon särskild metod alls eller någon enhetligt synsätt i hithörande frågor. När Torkel Gregow 1996 gav ut sin uppsats i Svensk Juristtidning om bevisprövning och bevisvärdering spekulerades det i om den skulle ses som någon sorts ”programförklaring” från Högsta domstolens sida. Inte heller det tror jag är någon korrekt spekulation. Däremot finns det i vart fall ett inte alltför avlägset tidsmässigt samband mellan Torkel Gregows artikel och hans deltagande i avgörandet i NJA 1993 s. 616. Just det avgörandet från Högsta domstolen måste dock sägas vara ett av de mer okritiska i detta sammanhang och det som kanske står särskilt långt ifrån vad Torkel Gregow framför i sin artikel. Torkel Gregows artikel tycker jag över huvud taget inte särskilt väl speglar Högsta domstolens synsätt (fram till 1995) i nu aktuella frågor. Min uppfattning är att Torkel Gregow i sin artikel förespråkar en avsevärt mer kritisk inställning till att godta en enstaka utsaga som grund för en fällande dom än vad då kunde utläsas som Högsta domstolens samlade ståndpunkt.s. 768
9.Ett återkommande kriterium på tillförlitlighet i Högsta domstolens avgöranden är alltså att de uppgifter som lämnas är likartade vid skilda förhörstillfällen (krav på intern konstans). Huruvida detta verkligen är ett tillförlitlighetskriterium har ifrågasatts. Å ena sidan hävdas att genomgående likartade uppgifter är ett tillförlitlighetstecken (sanningstecken). Å den andra hävdas motsatsen; genomgående likartade uppgifter är ett tecken på en inlärd och därmed otillförlitlig (lögnaktig) läxa. Är det frågan om att ändringarna avser nyanser, graderingar, värderingar m.m. är det, som jag ser det, knappast ägnat att påverka tillförlitligheten av utsagan i någon riktning, i vart fall inte i negativ sådan. Är det frågan om ändringar av mer väsentligt betydelse (det var inte A, det var B som slog ihjäl C) kan det vara av betydelse att undersöka varför utsagan ändrats på detta radikala sätt. Över huvud taget är det generellt sett viktigast att undersöka uppkomstbetingelserna för varje utsaga för sig. Antagligen kan man diskutera detta med en utsagas konstans och betydelsen av det för tillförlitligheten av en utsaga ur en mängd olika aspekter. Ur ett straffprocessuellt perspektiv med det där gällande höga beviskravet är dock detta mindre intressant. I det perspektivet kan slutsatsen inte bli någon annan än att konstans (stabilitet över tid) saknar mätbar relevans när en utsagas tillförlitlighet ska bedömas, om kravet är att objektivitet ska gälla.s. 769
10.Ett annat av Högsta domstolen använt kriterium för tillförlitlighet är att en utsaga är lång. Ett problem med det kriteriet (liksom flera andra som kommit till användning) är att det är relativt. Hur lång är en lång utsaga? Längden av en utsaga beror ju i mångt och mycket på vad utsagan innehåller (och rimligen kan innehålla) och uppgiftslämnarens berättarförmåga. Det finns dock viss forskning som ger stöd för antagandet att en lång berättelse är mer tillförlitlig än en kort sådan. Men den slutsatsen synes bygga på ett antal tilläggsförutsättningar. Grundproblemet med att det inte går att objektivt mäta hur lång en lång berättelse är kvarstår. Slutsatsen kan under alla förhållanden inte bli någon annan än att längden på en utsaga i praktiken saknar relevans när en utsagas tillförlitlighet ska bedömas, om man upprätthåller ett krav på objektivitet.s. 769
11.Högsta domstolen har också som ett tillförlitlighetskriterium ansett att om en förhörd person kan beslås med lögn i en del, påverkar det tillförlitligheten i negativ riktning av hens uppgifter i övrigt. Det kan uttryckas i sentensen ”en gång lögnare, alltid lögnare” (falsus in uno falsus in omnibus) och brukar ibland benämnas som smittoeffekten. Detta är antagligen, i termer av objektivitet, ett av de mer dubiösa kriterier för otillförlitlighet som Högsta domstolen (se t.ex. NJA 1980 s. 725) använder. Att en person ljuger på en viss punkt visar att hen kan ljuga. Det kan i praktiken alla människor. Den förmågan har givetvis inte någon relevans för bedömningen av om samma person talar sanning eller ljuger på en annan punkt. Även om det knappast är nödvändigt för att inse detta har forskning på området visat att det förhåller sig på det viset. En avslöjad lögn är alltså under inga förhållanden någon bra utgångspunkt för en tilltrosbedömning (och faktiskt inte heller för en trovärdighetsbedömning). Det skulle för övrigt ge en orättvis ”fördel” åt den icke avslöjade lögnaren.s. 770
12.Här visar sig det felaktiga i själva angreppssättet. Man låter en karaktäristik av en person (lögnare) inverka på bedömningen av enstaka uppgifter utan att först (eller över huvud taget) bedöma uppgiften som sådan. Det är metodologiskt fel och det strider också mot vad som bevisteoretiskt anses gälla, nämligen att man inte får göra en totalbedömning av en utsaga (än mindre av en person), utan varje uppgift måste bedömas för sig. I det perspektivet kan slutsatsen inte bli någon annan än att förmågan att vederbörande kan ljuga saknar helt relevans när hens utsagas tillförlitlighet ska bedömas. Det gäller säkerligen även om man inte kräver att bedömningarna ska vara objektiva.s. 770
13.Ett annat av Högsta domstolen använt kriterium är att en sammanhållen berättelse är ett tecken på en tillförlitlig berättelse. Med att en utsaga är sammanhållen avses ibland att den på ett naturligt sätt hänger ihop. Men ibland avses helt enkelt att den är kronologiskt framställd. Redan det sagda ger vid handen att det kan vara svårt att definiera vad som egentligen menas med att en utsaga är ”sammanhållen”. Här är det alltså frågan om att kriteriet i sig är alltför diffust för att vara användbart. Slutsatsen kan inte bli någon annan än att en sammanhållen (vad det nu är?) utsaga inte säger något om dess tillförlitlighet, om kravet är att bedömningarna ska göras objektivt.s. 770
14.Ett ytterligare av Högsta domstolen använt kriterium är att en klar berättelse är ett tecken på en tillförlitlig berättelse. Enligt Willén/Strömvall är det enda av Högsta domstolens tillförlitlighetskriterier som kan ges vetenskapligt stöd. Sanna berättelser tenderar nämligen att vara klarare än lögnaktiga berättelser, om man med klarhet avser skarp och levande i kontrast till vag. Men vad är närmare bestämt en klar berättelse? När övergår en oklar utsaga till att bli klar. Som alla relativa kriterier är ”klarhet” i allra högsta grad subjektivt betingat. Det som är klart för den ena är grumligt för den andre och vice versa. Med ett krav på objektivitet vid utsagevärdering är klarhetskriteriet i sig alltså mycket svårt att använda sig av. Slutsatsen kan inte bli någon annan än att en klar utsaga inte säger något avgörande om dess tillförlitlighet, om kravet är att bedömningarna ska göras objektivt.s. 771
15.Detaljrikedom är ett bland domstolarna ett ofta använt kriterium på tillförlitlighet. Det gäller inte minst Högsta domstolen. Att sanningssägaren är mer detaljrik i sina utsagor än lögnaren är t.ex. ett viktigt kriterium i många CBCA och i tidigare forskning finns ett visst stöd för att det förhåller sig på det viset. Men Willén/Strömvall har i sin undersökning inte kunnat finna några belägg för att detaljrikedom skulle vara något tillförlitligt tecken på en sanningsenlig utsaga. Men om det nu skulle finnas en sådan skillnad är den under alla förhållanden i vart fall så subtil att den i ett bevisvärderingsperspektiv är ointressant (åtminstone i brottmål). Slutsatsen kan inte bli någon annan än att en detaljrik utsaga inte säger mer än möjligen mycket litet om dess tillförlitlighet och därför inte kan användas i en straffprocessuell kontext med krav på objektivt grundade bedömningar.s. 771
16.Det ska också sägas att Högsta domstolen i sina avgöranden inte för några resonemang kring varför just de av domstolen utvalda kriterierna skulle vara relevanta och vilket indikativt värde de i så fall kan ha. De används så som varande självklara. Det motsvarar det sätt på vilket man använder allmänt kända erfarenhetssatser. Eftersom sådana är just allmänna och grundar sig på beprövad erfarenhet behöver de i sig inte förklaras eller motiveras. De kan så att säga användas direkt. Problemet är emellertid att de kriterier som använts vid Högsta domstolens tillförlitlighetsbedömningar inte utgör några allmänt beprövade erfarenhetssatser. Det saknas med andra ord objektivt stöd för användningen av dem.s. 771
17.Det kan finnas anledning att som en detalj notera att Högsta domstolen redan i rättsfallet NJA 1988 s. 40, som nämnts, uttalade att man måste fästa särskild vikt vid omständigheter som talar emot en målsägandeutsaga. I det uttalandet ligger ett principiellt frö till rättssäkerhetens fromma. Det, aningen undanskymda, generellt sådda fröet har dock inte skjutit några skott förrän i NJA 2010 s. 671, där det finns särskild anledning att fästa avseende vid vad justitierådet Göran Lambertz uttalar i ett eget tillägg, nämligen följande. ”Särskilt svårt är det att bedöma trovärdigheten utifrån exempelvis det allmänna intryck som målsäganden ger eller av icke-verbala faktorer i övrigt, såsom grad av nervositet eller säkerhet, benägenhet att fästa eller slå ned blicken, röstläge, emotionella reaktioner, gester eller rörelsemönster. Framför allt fordras försiktighet i fråga om slutsatser av ett uppträdande som kan synas ge stöd för trovärdighet, exempelvis att en utsaga bär det självupplevdas prägel. Som sägs i domen har man normalt anledning att lägga större vikt vid faktorer som avser innehållet i berättelsen som sådan”. Här har trädgårdsmästaren (Högsta domstolen) något att förädla i det vidare odlandet.s. 772
18.I den genomgång av domarna som här har gjorts har Högsta domstolen i övrigt ansett att det är tecken på tillförlitlighet bl.a. att den som lämnat utsagan klarat pressande förhör, att den förhörde är allvarlig och samlad samt berättar fritt, spontant och med sinnesrörelse. Allmänt har domstolens domar också motiverat sina domslut med att en hörd person har gett ett trovärdigt intryck. Samtidigt används i detta avseende i och för sig oförenliga kriterier. Högsta domstolen har t.ex. i några fall motiverat tilltro med att någon berättat spontant men i något annat fall med motsatsen, dvs. att svar lämnats efter övervägande. Nu angivna kriterier har alltså använts godtyckligt och på ett sätt som helt saknar objektiv grund.s. 772
19.Innan jag konkluderar rönen i detta avsnitt finns det anledning att göra en liten utvikning.s. 772
20.Sara Landström har i sin avhandling CCTV, Live and Videotapes — How Presentation Mode Affects the Evaluation of Witnesses från 2008 undersökt presentationsformens betydelse för värderingen av utsagor. Mot bakgrund av den s.k. EMR-reformen och den gällande regleringen i 5 kap. 10 § rättegångsbalken är det givetvis av intresse. Några tydliga belägg för att ett liveförhör inför domstolen ger ett bättre underlag för bedömningen av en utsaga än om förhöret hålls visa videolänk eller telefon finns dock inte. Det formella företrädet för ”liveförhöret” i rättegångsbalken bärs upp av vissa uttalanden i förarbetena som antyder att ”liveförhöret” skulle ge det bästa underlaget för värderingen av en utsaga. Att presentationsformen har betydelse för värderingen av en utsaga må vara korrekt och den seriösa forskning som finns ger vid handen att det är så. Men det finns inget underlag för att påstå att ”liveförhöret” generellt sett är ett bättre underlag för värderingen av en utsaga än en utsaga framlagd genom ett video- eller telefonförhör. Det är snarare så att förhållandet kan vara det helt motsatta. Anledningen till det skulle vara att bedömaren (domaren) ”distraheras” av en hörd persons uppträdande, gester m.m. och att denna distraktion inverkar menligt på möjligheterna att ”ostört” analysera vad den hörde de facto har sagt. I det sammanhanget kan en kort detaljanmärkning rörande NJA 1993 s. 616 här göras. Två unga flickors förhör lades där fram vid Högsta domstolen genom att man där tittade på en videoupptagning. Högsta domstolen uttalar. ”Även om inspelningarna av förhören med målsägandena, skett i visst motljus och på sådant avstånd att deras ansikten inte kan ses i närbild, kan ändock iakttas skiftningarna i deras ansiktsuttryck under förhörens gång och deras kroppsspråk i övrigt, vilket utgör ett viktigt komplement till deras muntligen lämnade uppgifter”. Frågan om betydelsen av hur ett förhör läggs fram inför domstolen (”live”, video eller telefon) har ju — i tiden efter det nu aktuella rättsfallet — diskuterats inför och efter den s.k. EMR-reformen. Högsta domstolen nöjer sig alltså inte med att säga att kroppsspråk och ansiktsuttryck utgör ett komplement, utan säger att det utgör ett viktigt komplement vid bedömning av utsagor. Det finns dock inte något objektivt stöd för att det förhåller sig på det viset. Om man fäster vikt vid att bedömningarna ska göras objektivt borde en förhörspersons mimik och rörelser inte tillmätas någon relevans vid bedömningar av en utsagas tillförlitlighet och inte heller av en persons trovärdighet (jfr NJA 2010 s. 671).s. 772
21.Även om det nu berörda är ett stickspår i denna uppsats är det av allt att döma angeläget med ytterligare forskning på detta område och att sådana forskningsresultat kommer lagstiftare och rättstillämpare till del.s. 773
22.Slutsatserna i denna artikel liksom i Rebecca M. Willéns och Leif A. Strömvalls undersökande artikel är entydiga. De av Högsta domstolen använda kriterierna har ingen, eller liten, relevans vid värderingen av utsagor. Det finns förvisso en svag tendens mot att den sanna utsagan är längre, mer detaljrik och klarare än den lögnaktiga. Men den tendensen är så svag att man i praktiken kan bortse från den. Mer alarmerande är kanske att de vanligast förekommande kriterierna på tillförlitlighet (enligt domstolspraxis), nämligen att en förhörsperson inger ett trovärdigt intryck och att en utsaga bär det självupplevdas prägel måste betraktas som helt och hållet oseriösa i sammanhanget, om man ställer upp minsta lilla krav på objektivitet. Över huvud taget visar undersökningen — och all forskning — på att icke-verbala kriterier inte är användbara när sanning ska skiljas från lögn. Den generella slutsatsen i Rebecca M. Wiléns och Leif A. Strömvalls undersökning är att Högsta domstolens kriterier för att bedöma tillförlitlighet saknar såväl objektiv prägel som vetenskaplig grund. Även om vissa av de av Högsta domstolen använda kriterierna är relevanta är den relevansen under alla förhållanden alltför liten för att kunna tillmätas någon betydelse mot bakgrund av det i straffprocessen gällande beviskravet.s. 774
23.Högsta domstolen har alltså i ett flertal rättsfall, med hänvisning till principen om fri bevisprövning, uttalat att en enda målsägandeutsaga kan vara tillräcklig för fällande dom i ett brottmål. Mot bakgrund av den nämnda principen är detta en självklarhet och på så vis är uttalandet så långt överflödigt. Det är fortsättningen som är intressant. Högsta domstolen har då uttalat att det för att en enda utsaga ska kunna läggas till grund för en fällande dom måste den vara så tillförlitlig att åklagarens gärningspåstående är ställt utom rimligt tvivel. Nu har vi lämnat det formella bakom oss och kommit in på den materiella bevisprövningen. Och vad den anbelangar har Högsta domstolen framhållit vikten av att den är objektiv. Och det är där det krackelerar. Och det rejält.s. 774
24.Den sammanfattande slutsatsen av Högsta domstolens värdering av utsagor är oundvikligen den att Högsta domstolen helt bortsett från de krav på objektivitet som domstolen själv har uppställt. Med bristande objektivitet avser jag då dels att Högsta domstolen använder icke relevanta erfarenhetssatser, dels att domstolen — för att förvärra det hela — använder dessa icke relevanta erfarenhetssatser på ett godtyckligt och fördomsfullt sätt. Och — även om det senast sagda skulle vara ett felaktigt påstående från min sida — har de använda erfarenhetssatserna i relation till det i brottmål gällande beviskravet under alla förhållanden inte tillnärmelsevis den styrka som krävs.s. 775
25.Det sagda innebär alltså att de avgörande skäl (ratio decidendi) som Högsta domstolen har använt överlag helt saknar objektiv relevans. Det är i stället genomgående frågan om domskäl som bygger på tro och tyckande eller med andra ord fördomar. Fördomsfullheten är dock rättvis i det att dessa fördomar slår åt båda hållen; de används såväl för att motivera en fällande som en friande dom. I det förra fallet offras rättssäkerheten, i det andra fallet offras rättstryggheten. Men vad som än offras så sker offret utan att skälen för det är byggt på någon objektiv erfarenhet.s. 775
26.Inför avslutningen vill jag än en gång erinra om vad jag framhållit inledningsvis. Vad som här har behandlats — och kritiserats — är de använda domskälens bärkraft mot bakgrund av ett krav på objektivitet och hänsynstagande till allmänt beprövad erfarenhet. Utgången i de undersökta fallen kan mycket väl vara riktig. Och — även om det saknar direkt intresse — är det min uppfattning att samtliga här undersökta domar mycket väl kan ha getts ett materiellt riktigt domslut.s. 775