1.3.1 Internationell utblick Det kan vara av intresse att notera hur dessa frågeställningar som Welamson berörde bedömts utomlands. Sverige har genom sin anslutning 1972 till Förenta Nationernas 1958 års New York-konvention om erkännande och verkställighet av skiljedomar (”New Yorkkonventionen”) bundit sig för att låta ett skiljeavtal som konventionen är tillämplig på utgöra rättegångshinder. Den i UNCITRAL:s modellag (”Modellagen”) intagna definitionen av ett skiljeavtal motsvarar den som upptagits i New York-konventionen. Till dessa bestämmelser finns det också en omfattande internationell praxis publicerad rörande domstolsprövning av skiljeavtal som rättegångshinder.s. 736
2.Det är intressant att notera att det internationellt inte finns någon samsyn om hur en domstol ska utföra sin hindersprövning i de av Welamson diskuterade sammanhangen. Ska domstolen göra en s.k. full review av frågan om skiljeavtalets giltighet och tillämplighet eller ska den begränsa sin prövning till en prima facie bedömning? Domstolar i vissa jurisdiktioner har valt att göra enbart en prima facie bedömning av ett skiljeavtals giltighet och tillämplighet när ett skiljeavtal åberopas som rättegångshinder medan domstolar i andra tillämpar full review.s. 736
3.I den av UNCITRAL publicerade kommentaren till Modellagen anges t.ex. följande efter att det konstaterats att domstolar i en rad jurisdiktioner tillämpar full review: “However, courts in other jurisdictions have preferred to apply a prima facie standard on the ground that, as arbitrators are empowered to rule on their own jurisdiction (article 16 (1)), they normally ought to rule first on issues of validity, operativeness, performability and applicability, subject to subsequent review by courts (see below, section on article 16, para. 3). For example, Hong Kong courts seized of referral applications have in most cases adopted the prima facie approach, but they have also occasionally assumed that they were empowered to deal fully with issues of validity, operativeness, performability and applicability. The prima facie approach was also adopted by the Supreme Court of India.” Gary Born anger i sin kommentar till internationellt skiljeförfarande att “better-reasoned national court authority” har tolkat artikel 8 i Modellagen så att den medger full review när det gäller ”challenges to the existence, validity, or legality” av skiljeavtalet. Born framhåller vidare att detta inte gäller prövning av ”the scope of that agreement, which is treated differently. That is the case with judicial decisions in Germany, Canada, New Zealand, Hong Kong and Australia”. När det gäller en skiljeklausuls räckvidd verkar Born förespråka en “interpretation that would leave disputes over scope to the arbitral tribunal, subject only to subsequent judicial review”.s. 737
4.Det ska också sägas att domstolar i framträdande skiljedomsländer som England och Schweiz vid ställningstagande till skiljeklausul som rättegångshinder tillämpar vad som kallas full review. I Schweiz gäller dock detta enbart när platsen för skiljeförfarande är utanför Schweiz och schweizisk domstol därför kan antas sakna möjlighet att överpröva en skiljenämnds bedömning av sin behörighet. Skiljenämnder med säte i Schweiz förväntas att göra en full review också med avseende på facts of double relevance, dvs. vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta.s. 738
5.Det kan nämnas att det vid utarbetande av den aktuella bestämmelsen i Modellagen föreslogs att domstol endast skulle bedöma ett skiljeavtal som ogiltigt om det var ”manifestly null and void”, något som dock inte kom att införas, eftersom detta skulle begränsa domstolen till enbart en bedömning prima facie. Det uppfattades i stället att denna fråga borde slutligt avgöras av domstolen innan en tvist hänvisades till skiljeförfarande 3.2 Full review eller prima facie bedömning enligt svensk rätt? Mot bakgrund av det ovanstående är frågan om en svensk domstol, när den tar ställning till frågan om ett skiljeavtal utgör rättegångshinder, tillämpar principen om full review eller prima facie bedömning. Heuman och Schöldström anger, att HD har ställt sig bakom Welamsons utformning av påståendedoktrinen i NJA 1982 s. 738, i vilket avgörande Welamson deltog. Detta skulle alltså betyda att HD anslutit sig till att en bedömning av skiljeavtalets verkan enbart ska ske prima facie. I rättsfallet hade käranden vid domstol yrkat på utomobligatoriskt skadestånd på grund av påstått intrång i mönsterrätt. Svaranden hävdade att han var berättigad till de omtvistade åtgärderna med anledning av ett licensavtal mellan parterna och åberopade en skiljeklausul i avtalet. HD konstaterade att käranden inte i någon mån grundade sin talan på det avtal vari skiljeklausulen intagits. Det konstaterades däremot att svarandens invändningar grundades på licensavtalet. Svarandens åberopande av licensavtalet kunde inte anses uppenbart sakna fog och skiljeklausulen tillerkändes därför betydelse för tvistefrågorna i målet. När räckvidden av en skiljeklausul var begränsad på detta sätt borde skiljeklausulen inte leda till att talan omedelbart avvisades. En part skulle annars ställas inför valet att kanske i onödan inleda ett skiljeförfarande eller riskera avvisning om han inledde ett domstolsförfarande. Det var vidare inte av processekonomiska skäl tänkbart att domstolen skulle meddela ett avgörande villkorat av vad som kunde följa av en senare meddelad skiljedom. HD löste detta genom att ett föreläggande skulle riktas mot kärandeparten, med äventyr av att käromålet skulle avvisas, att visa att skiljeförfarande inletts inom viss tid. I det fallet att skiljeförfarande påkallades i enlighet härmed borde målet ha vilandeförklarats vid tingsrätten.s. 738
6.Frågan är om detta avgörande av HD utgör stöd för att en påståendedoktrin av det innehåll Welamson argumenterat för i SvJT 1964 s. 276 fått genomslag i svensk rätt. Uppenbarligen är det möjligt att göra olika tolkningar av vad HD kom fram till. Om avgörandet ses i ljuset av Welamsons tidigare redovisade inställning, att det efter påkallelse från käranden i rättsfallet var upp till en skiljenämnd att bedöma om det förelåg ett tillämpligt skiljeavtal avseende tvisten, är det svårt att se avgörandet som annat än ett utflöde av tankegångarna i artikeln. Som Welamson framför i artikeln hade en fullständig prövning av svarandens invändning medfört att domstol fått bedöma om de omstridda åtgärderna som svaranden vidtagit var tillåtna enligt huvudavtalet (vilken bedömning, enligt Welamsons resonemang i artikeln, borde lämnas till skiljemännen). Under dessa omständigheter var det tillräckligt med ett icke uppenbart ogrundat påstående från svaranden, att fordran reglerades av licensavtalet, för att skiljeklausulen skulle få verkan som rättegångshinder. Det får vidare antas att en domstol, efter att en skiljedom meddelats, kunde ha att slutligt pröva behörighetsfrågan med anledning av en klandertalan.s. 739
7.Som ovan framhållits kan NJA 1982 s. 738 tas till intäkt för att Welamsons tankar om att endast en domstols prima facie bedömning av skiljeavtalets räckvidd ska ske, av domstol, vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta vunnit insteg i svensk rätt. Emellertid kan, enligt min mening, detta förhållningssätt inte anses utgöra gällande svensk rätt. I stället verkar svensk rätt, i vart fall efter införandet av LSF, utgå från att full review ska göras av domstol eller skiljenämnd när frågan om skiljeavtals verkan aktualiseras. Anledningen till att jag utgår från detta är följande. Part kan i anslutning till skiljeförfarandet väcka såväl negativ som positiv fastställelsetalan vid domstol vid varje tidpunkt rörande fråga om det föreligger ett giltigt och/eller tillämpligt skiljeavtal. Ett lagakraftvunnet avgörande i denna fråga är bindande för skiljemännen (och för domstol t.ex. vid efterföljande klander). Man får mot denna bakgrund anta att domstol vid denna prövning har att göra en fullständig prövning av behörighetsfrågan. Det får vidare antas att skiljemän vid behörighetsprövning eller domstol när rättegångshinder på grund av skiljeavtal åberopas har att göra en motsvarande bedömning som en domstol vid fastställelsetalan. Det angavs i förarbetena att parterna vanligtvis inte har någon anledning att gå till domstol med fastställelsetalan avseende behörighet förrän efter att skiljemännen bedömt denna. Detta får antas ge uttryck för att samma bedömning ska göras. Det är svårt att föreställa sig att det skulle förekomma två parallella behörighetsprövningar med olika bedömningssätt. I Petrobartfallet hänvisades vidare till att påståendedoktrinen inte har bäring på om det föreligger ett giltigt eller tillämpligt skiljeavtal. Detta måste enligt HD bestämmas vid behörighetsprövningen. Även detta pekar på att en fullständig bedömning ska göras i nyssnämnda fall. Slutsatsen får därför bli att påståendedoktrinen i Welamsons tappning, om enbart en preliminär bedömning av ett skiljeavtals verkan från domstols sida vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta, inte är gällande svensk rätt.s. 740
8.Concorpfallet kan inte sägas bekräfta påståendedoktrinen i den form som doktrinen ges i NJA 1982 s. 738, eftersom HD i Concorpfallet endast beaktade de av käranden angivna rättsfakta för talan. I Concorpfallet hade käranden lämnat ett reverslån till svaranden med villkoret att käranden sedan ingick samarbetsavtal, vilka avtal i sin tur innefattade skiljeklausul. Det kan konstateras att samarbetsavtalen hade viss bäring på det ursprungliga låneavtalet eftersom fordran reglerats inom ramen för dessa samarbetsavtal. Svaranden hävdade att avtalet reglerade fordringsförhållandet. Hade HD i Concorpfallet följt avgörandet i NJA 1982 s. 738, som jag uppfattar rättsfallet ovan, hade den avgörande frågan varit om fordringarna som låg till grund för käromålet reglerades av huvudavtalen, vilket svaranden gjorde gällande. Då hade HD i stället haft att pröva huruvida invändningen var uppenbart ogrundad eller inte. Någon bedömning som motsvarande den i NJA 1982 s. 738 gjordes emellertid inte av HD i Concorpfallet.s. 742
9.Mot den nu angivna bakgrunden kan man ifrågasätta om Welamson kan sägas vara upphovsman till den utformning som påståendedoktrinen getts av HD i Concorpfallet. De fördelar Welamson såg med att tillämpa doktrinen baserades som sagt på att en domstol i samband med dubbelrelevanta rättsfakta, inte skulle riskera att bedöma förhållanden som parterna avsett att skiljemän skulle bedöma. Av vad Welamson framfört framgår inte heller om en skiljenämnd skulle pröva saken på samma sätt som en domstol. I stället har påståendedoktrinen i Petrobartfallet och Concorpfallet av HD getts innebörden att det är enbart kärandens påståenden som ska beaktas när man bedömer om en tvist faller under ett skiljeavtal och att dessa påståenden inte ska ifrågasättas. HD verkar ha byggt vidare på en doktrin som ska ha Welamson som upphovsman, men gett doktrinen ett annat innehåll.s. 742