3 · Återbäringspliktens reglering; ond trosrekvisiten

1.3.1 Regleringens utformning En olovlig värdeöverföring föranleder enligt huvudregeln i 17:6 plikt för mottagaren att återbära vad som uppburits. Som en förutsättning för återbäringsplikt uppställs ett krav på ond tro på mottagarens sida. Regleringen är inte helt okomplicerad. Paragrafen citeras därför här i sin helhet: ”Återbäringsskyldighet vid olaglig värdeöverförings. 453

2.6 § Om en värdeöverföring som avses i 1 § 1 eller 3 eller 5 § har skett i strid med bestämmelserna i detta kapitel eller i 18 eller 20 kap., skall mottagaren återbära vad han eller hon har uppburit, om bolaget visar att han eller hon insåg eller bort inse att värdeöverföringen stod i strid med denna lag. Har en värdeöverföring enligt 1 § 4, som inte avser gåva enligt 5 §, skett i strid med detta kapitel, är mottagaren återbäringsskyldig om bolaget visar att han eller hon insåg eller bort inse att transaktionen innefattade en värdeöverföring från bolaget.s. 453

3.På värdet av den egendom som skall återbäras skall mottagaren betala ränta enligt 5 § räntelagen (1975:635) från det att värdeöverföringen ägde rum till dess att ränta skall betalas enligt 6 § räntelagen till följd av 3 eller 4 § samma lag.s. 454

4.Bestämmelser om rättsföljderna vid olagliga förvärv av egna aktier finns i 19 kap.” I 17:6 första stycket finns två olika regler som tar sikte på olika fall av värdeöverföringar. Vid sådana värdeöverföringar som avses i 17:1 punkt 1 eller 3 eller 17:5, vilka strider mot 17, 18 eller 20 kapitlet, inträder återbäringsplikten endast om bolaget visar att mottagaren insåg eller borde inse att värdeöverföringen stod i strid med aktiebolagslagen. Om det i stället gäller en värdeöverföring enligt 17:1 punkt 4, som inte avser gåva enligt 17:5, och som strider mot 17 kapitlet, inträder återbäringsplikten redan om bolaget visar att mottagaren insåg eller bort inse att transaktionen innefattade en värdeöverföring.s. 454

5.Bestämmelsen ger upphov till ett betydande antal frågor. Varför nämns 17, 18 och 20 kapitlet i första meningen, men endast 17 kapitlet i andra meningen? Är det befogat att behandla förtäckta värdeöverföringar som om de vore otillåtna, trots att lagen i princip tillåter dem? Hur dras gränsen mellan de fall som avses i de två reglerna?s. 454

6.I andra stycket stadgas om ränta vid återbäring, i tredje stycket påminns om de särregler som gäller beträffande olagliga förvärv av egna aktier. I den här uppsatsen behandlas endast vinstutdelning och förtäckt sådan. 3.2 Vilka avvikelser regleras i återbäringsreglerna? Regleringen i 17:6 första stycket är i viss mån inkonsekvent utformad. I första meningen hänvisas till värdeöverföringar som står ”i strid med bestämmelserna i detta kapitel eller i 18 eller 20 kap”. Att 18 och 20 kapitlet nämns jämte ”detta kapitel”, dvs. 17 kapitlet, innebär en antagligen onödig dubblering. En värdeöverföring som strider mot 18 eller 20 kapitlet är nämligen olovlig redan enligt 17:2. Hänvisningen till 18 och 20 kapitlet medger emellertid en kortare skrivning än i 17:2 och har dessutom en pedagogisk funktion. Det förhållandet att motsvarande hänvisning till 18 kapitlet saknas i regeln om förtäckt värdeöverföring i andra meningen blir emellertid — med hänsyn till formuleringen i första meningen — anmärkningsvärt. Det är nämligen ägnat att leda till slutsatsen att reglerna i 18 kapitlet skulle vara irrelevanta i det fallet.s. 454

7.På det sättet har också Nerep och Samuelsson uppfattat regeln. De anför således att ”[n]är en värdeöverföring sker helt formlöst, dvs. utan att iakttas av någon av de formella bestämmelserna i 17, 18 och 20 kap. ska värdeöverföringen uteslutande prövas mot bakgrund av bestämmelserna i 17 kap. 3–4 §§, dvs. med en tillämpning av beloppsspärren och försiktighetsreglerna”. Det synsättet strider emellertid enligt min åsikt mot lagtextens ordalydelse, eftersom det i 17:2 klargörs att värdeöverföringar från bolaget får ske endast enligt lagens bestämmelser om vinstutdelning, förvärv av egna aktier, minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägare och gåva som avses i 17:5. Dessutom är det oacceptabelt med hänsyn till minoritetsskyddet. Till detta skall jag strax återkomma.s. 455

8.Som rekvisit för återkrav vid förtäckta värdeöverföringar gäller enligt 17:6 första stycket andra meningen att mottagaren skall ha insett eller bort inse att det rörde sig om en värdeöverföring. Mottagaren behöver däremot inte ha varit i ond tro om att överföringen var olovlig. För säkerhets skull bör det erinras om att med ”värdeöverföring” i detta fall avses ”annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” (17:1 första stycket punkt 4). Det räcker alltså inte att mottagaren insåg eller borde inse att en överföring av värden ägde rum. Den onda tron måste även omfatta att överföringen inte hade rent affärsmässig karaktär för bolaget. Det kan vara en mycket svårbedömd fråga, inte minst som värdeöverföringsbegreppet omfattar utbetalningar även till andra än aktieägare.s. 455

9.Eftersom det enda kravet som uppställs är att mottagaren skall ha varit i ond tro om att det rör sig om en värdeöverföring, är uppenbarligen utgångspunkten att värdeöverföringen är olovlig. Endast om samtliga aktieägare godkänner att värdeöverföringen får ske kan den vara lovlig.s. 455

10.Ett sådant godkännande saknar i och för sig relevans, om värdeöverföringen strider mot borgenärsskyddsreglerna i 17:3 och 4. Aktieägarnas samtycke till överföringen torde i regel få tolkas på det sättet att de godkänner inte bara att medlen betalas ut i strid med 17:3 eller 4, vilka inte bara är borgenärsskyddsregler utan också aktieägarskyddsregler, utan även att de betalas ut i strid med formkraven i 18 kapitlet.s. 455

11.Skulle det däremot någon gång inträffa, att aktieägarna har godkänt att utdelningsbara medel betalas ut genom formenlig vinstutdelning, men inte att så sker i form av en förtäckt värdeöverföring, leder mitt synsätt till att den förtäckta värdeöverföringen skall återgå om ondtrosrekvisitet är uppfyllt. Detsamma gäller för det fallet att en värdeöverföring som inte uppfyller formkraven i 18 kapitlet (eller i någon av de andra regler som nämns i 17:2) är tillåten enligt 17:3 och 4. Nereps och Samuelssons ovan nämnda synsätt leder däremot till att värdeöverföringen inte kan angripas av aktieägarna enligt vinstutdelningsreglerna, vilket vore mycket anmärkningsvärt.s. 456

12.Vinstutdelningsreglerna är nämligen primärt aktieägarskyddsregler. Det ligger nämligen i första hand i aktieägarnas intresse att bolagets vinstmedel stannar i bolaget, så att de kan utnyttjas för att förverkliga deras syfte med bolagsverksamheten. Att aktieägarna eventuellt skulle kunna angripa en värdeöverföring på den grunden att den strider mot likhetsprincipen eller generalklausulen är inte tillräckligt i detta hänseende. Det skulle ju bara ge dem ett anspråk på att få vara med och dela lika när bolaget i strid med lagen töms på för den fortsatta driften nödvändiga resurser.s. 456

13.I den besynnerliga domen i NJA 1995 s. 742 uttalades visserligen att bestämmelsen i 12:2 första stycket av 1975 års aktiebolagslag ”i främsta rummet” var avsedd att skydda två intressen: aktieägarnas intresse av likabehandling enligt den allmänna likabehandlingsprincipen och bolagsborgenärernas intresse av att bolagets eget kapital skyddas. Detta är emellertid uppenbart felaktigt. Vinstutdelningsreglerna (och övriga värdeöverföringsregler) är nämligen primärt aktieägarskyddsregler och först i andra hand borgenärsskyddsregler. 3.3 Är diskrimineringen av förtäckt vinstutdelning befogad? Den anförda huvudregeln i 17:6 första stycket första meningen tilllämpas som framgått inte när det rör sig om en förtäckt värdeöverföring enligt 17:1 första stycket punkt 4 som inte avser gåva enligt 17:5. När det gäller sådana förtäckta värdeöverföringar är mottagaren, enligt andra meningen, återbäringsskyldig om bolaget visar att mottagaren insåg eller borde inse att transaktionen innefattade en värdeöverföring från bolaget. Med andra ord hänför sig den onda tron i denna situation till värdediskrepansen, till exempel underpriset, och det förhållandet att transaktionen ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”, men inte till värdeöverföringens olovlighet.s. 456

14.Regleringen innebär att mottagaren av en förtäckt värdeöverföring behandlas strängare än mottagaren av en vinstutdelning eller en gåva enligt 17:5. Är denna diskriminering sakligt sett motiverad? I dessa fall följer det av 17:1 första stycket punkt 4 att värdeöverföringen inte uppfyller de för vinstutdelning i 18 kapitlet gällande formkraven (eller formkraven för någon annan form av värdeöverföring) och således redan därför även strider mot 17:2. Samtidigt utgår emellertid lagstiftningen från premissen att en förtäckt vinstutdelning är ”lovlig” om den godkänns av samtliga aktieägare och inte strider mot borgenärsskyddsreglerna.s. 457

15.Tydligen räknar inte lagstiftaren med att mottagaren av en förtäckt olovlig värdeöverföring kan vara i skyddsvärd god tro om de sistnämnda förhållandena. Det är en sträng ståndpunkt. Om god tro om avvikelser från borgenärsskyddsreglerna kan vara möjlig vid ordinär vinstutdelning, borde sådan åtminstone undantagsvis kunna förekomma även vid förtäckt värdeöverföring. Säkert kan det också tänkas fall där mottagaren är i god tro om att övriga aktieägare lämnat sitt samtycke till värdeöverföringen även när så inte har skett.s. 457

16.Den motivering som i förarbetena anförs för den intagna ståndpunkten är inte övertygande. Det medges att ett visst godtrosskydd är nödvändigt med hänsyn till omsättningsintresset. Däremot finns det ”inte anledning att ge mottagaren ett lika starkt godtrosskydd som vid värdeöverföring som har skett i de former som lagen föreskriver”. Att ställa krav på särskild ”anledning” för att behandla lika fall lika kan emellertid knappast vara befogat. I stället är det olikheten i regleringen som behöver motiveras. En sådan motivering som är hållbar förefaller svår att finna.s. 457

17.Möjligen har det i citatet antydda skälet varit avgörande för lagstiftarens ställningstagande; nämligen att en förtäckt värdeöverföring inte ”har skett i de former som lagen föreskriver”. I så fall har vi här ett iögonfallande exempel på lagstiftarens kluvna inställning till förtäckta värdeöverföringar. De är tillåtna och otillåtna på samma gång! Att å ena sidan tillåta förtäckta värdeöverföringar, men å andra sidan ha regler som inte gärna kan uppfattas på annat sätt än att de har till funktion att prevenera emot sådana, är inkonsekvent.s. 457

18.Goda skäl kan anföras för en mer konsekvent behandling av förtäckta värdeöverföringar som tillåtna och likställda med vanlig vinstutdelning enligt den regel som finns i 17:6 första stycket första meningen. Att genomföra en sådan distinktion som lagen förutsätter mellan å ena sidan ”vinstutdelning” och ”gåva enligt 17:5” och å andra sidan förtäckta värdeöverföringar är dessutom, som vi strax skall se, inte helt okomplicerat. 3.4 Distinktionen mellan ”vinstutdelning” och så kallad förtäckt vinstutdelning Återbäringsplikten förutsätter, enligt regeln i 17:6 första stycket första meningen, att bolaget visar att mottagaren insåg eller borde inse att värdeöverföringen stod i strid med aktiebolagslagen. Regeln är tilllämplig när ”en värdeöverföring som avses i 1 § 1 eller 3 eller 5 § har skett i strid med bestämmelserna i detta kapitel eller i 18 eller 20 kap”. Enligt regeln i 17:6 första stycket andra meningen räcker det däremot att bolaget visar att mottagaren insåg eller borde inse att transaktionen innefattade en värdeöverföring från bolaget. Mottagaren behöver med andra ord inte ha varit i ond tro om att transaktionen var olovlig. Denna regel är tillämplig på ”en värdeöverföring enligt 1 § 4, som inte avser gåva enligt 5 §” när en sådan har ”skett i strid med detta kapitel”, dvs. 17 kapitlet.s. 457

19.I 17:1 uppräknas som tidigare nämnts de olika typer av transaktioner som omfattas av aktiebolagslagens värdeöverföringsbegrepp. De punkter som här är av intresse är punkterna 1 och 4. Punkt 1 avser ”vinstutdelning”, medan punkt 4 avser ”annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” eller med ett kortare uttryck förtäckt vinstutdelning. Med ”annan” syftas på de föregående punkterna i bestämmelsen, som anger de formella formerna för värdeöverföringar.s. 458

20.Således gäller i fråga om återbäringen olika regler om ”vinstutdelning” och så kallad förtäckt vinstutdelning. Återbäringsreglernas utformning framtvingar därför en distinkt gränsdragning mellan dessa båda kategorier. Det är en smula överraskande, eftersom denna distinktion före lagens ikraftträdande var en definitionsfråga i vilken det fanns vitt skilda uppfattningar. 18 kapitlet reglerar hur vinstutdelning skall gå till, men talar inte om vad en vinstutdelning är, dvs. vilka (eller hur många) avvikelser från lagens regler som diskvalificerar en värdeöverföring från att benämnas vinstutdelning. Man är inte heller hjälpt av att snegla på 17:1 första stycket punkt 4, eftersom den genom användningen av orden ”annan affärshändelse” genast hänvisar tillbaka till det i punkt 1 använda ordet ”vinstutdelning”.s. 458

21.Säkert är det så, att en värdeöverföring som följer reglerna i 18 kapitlet, men som avviker från 17:3 eller 4, utgör en ”vinstutdelning” i lagens mening, men när det gäller avvikelser från 18 kapitlet blir gränsdragningen mer komplicerad. Mest närliggande är kanske att gränsen dras vid värdeöverföringar som uppfyller samtliga de formella kraven i 18 kapitlet och att således varje avvikelse av någon betydelse från dessa leder till att vi har att göra med en förtäckt värdeöverföring. Denna tolkning har också stöd i förarbetena.Här uttalas nämligen med avseende på 16:7 första stycket andra meningen, att det finns ”inte anledning att ge mottagaren ett lika starkt godtrosskydd som vid värdeöverföring som har skett i de former som lagen föreskriver”. Däremot indikerar lagtextens tal om att ”en värdeöverföring som avses i 1 § 1… har skett i strid med bestämmelserna i … 18 … kap” att de finns ”vinstutdelning” som strider mot 18 kapitlet.s. 458

22.En annan möjlighet skulle därför kunna vara att endast kräva att värdeöverföringen har beslutats av bolagsstämman, men då är vi ju långt borta ifrån det krav på att lagens formella regler skall ha iakttagits som förarbetena antyder. Söker man en mellanlösning mellan dessa båda ytterlighetslösningar uppkommer ett betydande antal olika möjliga fall att ta ställning till. För att dessa skall kunna lösas på ett enhetligt sätt måste de avgörande ändamålsargumenten preciseras.s. 459

23.Skillnaden mellan de båda reglerna i 17:6 första stycket är att ond tro om vinstutdelningens lovlighet krävs i första meningen, men inte i den andra. Det indikerar att avgörande vikt bör läggas vid de formella föreskrifter för vinstutdelning i 18 kapitlet vilka, om de följs, ger mottagaren särskilt fog för att tro att vinstutdelningen är lovlig.s. 459

24.I detta hänseende är det uppenbarligen av betydelse att vinstutdelningen inte strider mot borgenärsskyddsreglerna i 17:3–4. För att mottagaren skall ha särskild anledning att tro att denna fråga prövats torde det få krävas att vinstutdelningsbeslutet har fattats av bolagsstämman. Stämman fastställer nämligen det årsbokslut som enligt 17:3 första stycket och 17:4 är avgörande för bedömningen av om utdelningsbara medel finns och som i regel även torde utgöra den primära grunden för en bedömning av om försiktighetsregeln i 17:3 andra stycket är uppfylld.s. 459

25.Dessutom är det av betydelse att sådana formella regler iakttagits som är avsedda att säkra aktieägarnas rätt till information och möjlighet att säga sitt om vinstutdelningen. Även i detta hänseende är den avgörande, för mottagaren synbara, skillnaden, om vinstutdelningsbeslutet fattats på bolagsstämma eller inte. När det gäller övriga formella föreskrifter är dessa sådana som aktieägaren i regel kan utgå ifrån har iakttagits om beslutet fattats på en bolagsstämma. Undantag gäller naturligtvis om aktieägaren fått information som pekar i annan riktning. Om beslutet fattats av ett annat organ än stämman saknar nog aktieägaren sådan särskild anledning tro att de formella reglerna iakttagits som kan motivera att fallet hänförs under 17:6 första stycket första meningen.s. 459

26.Av avgörande betydelse för ett vinstutdelningsbesluts kvalificering som ”vinstutdelning” enligt 17:1 verkar alltså vara om det fattats på bolagsstämma. Dock kan det ifrågasättas om ett stämmobeslut alltid skall anses utgöra ett vinstutdelningsbeslut. För att så skall vara fallet erfordras nog att det rubricerats som avseende vinstutdelning. Däremot är det tveksamt om ett beslut av styrelsen eller verkställande direktören någonsin kan vara ägnat att ge aktieägaren så stark grund för att tro att allt gått rätt till att bedömningen från ändamålssynpunkt bör ske enligt 17:6 första stycket första meningen. Därmed är det dock inte sagt att, med en annan utformning av rättsreglerna, relevant god tro inte skulle kunna föreligga hos en mottagare av en förtäckt värdeöverföring.s. 459

27.Med hänsyn till att slutsatsen blivit att endast vinstutdelning som öppet beslutats av bolagsstämman i form av ett beslut som angetts avse vinstutdelning omfattas av huvudregeln i 17:6 första stycket första meningen, är det närliggande att tala om ”öppen” vinstutdelning i motsatt till ”förtäckt” sådan. 3.5 Distinktionen mellan gåva enligt 17:5 och förtäckt värdeöverföring När det i 17:6 första stycket första meningen talas om ”värdeöverföring som avses i … 5 §” och i andra meningen görs undantag för ”gåva enligt 17:5”, är den tillämpade lagstiftningstekniken inte helt tillfredsställande. Vi ställs därför här inför avsevärt större svårigheter än när det gäller att skilja mellan ”vinstutdelning” och förtäckt värdeöverföring. Bestämmelsen i 17:5 avser nämligen inte att ange vad som utgör en värdeöverföring. I stället handlar den om gåva till allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål och anger förutsättningarna — och möjligen samtliga dessa — för att en sådan gåva skall vara tillåten.s. 460

28.Gåva till allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål utgör för övrigt märkligt nog inte någon självständig form av värdeöverföring enligt 17:1, utan torde i stället något oegentligt få behandlas enligt regeln om förtäckt värdeöverföring i 17:1 första stycket punkt 4. Däremot nämns ”gåva som avses i 5 §” bland de tillåtna formerna av värdeöverföringar i 17:2 punkt 4.s. 460

29.En förutsättning för att bolagsstämman skall få besluta om en gåva till allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål är enligt 17:5 att det med hänsyn till ändamålets art, bolagets ställning och omständigheterna i övrigt får anses skäligt. Även styrelsen kan besluta om en sådan gåva, men så får ske endast om saken med hänsyn till bolagets ställning är av ringa betydelse. En annan förutsättning är att gåvan inte strider mot borgenärsskyddsreglerna i 17:3 (den så kallade beloppsspärren och försiktighetsregeln). Att något motsvarande krav på att gåvan inte strider mot 17:4 inte har intagits i lagtexten är en smula förvånande. Möjligen har lagstiftaren uppfattat saken så, att 17:4 inte tillför någonting utöver vad som följer redan av 17:3 och att en värdeöverföring därför inte kan strida mot 17:4 utan att även stå i strid med 17:3.s. 460

30.Detta är antagligen i och för sig riktigt. 17:4 innehåller nämligen främst ett klargörande av hur kravet i 17:3 första stycket skall tillämpas vid värdeöverföringar som beslutas efter den årsstämma där den enligt 17:3 relevanta resultaträkningen och balansräkningen fastställts. Trots det är dock 17:4 formellt utformad som att den uppställer ett självständigt krav vid sidan av det som gäller enligt 17:3. Dessutom torde det få antas att just gåvor enligt 17:5 inte sällan beslutas under löpande räkenskapsår, något som särskilt torde gälla när gåvan beslutas av styrelsen. 17:4 är visserligen direkt tillämplig oavsett hänvisningen, men det gäller även 17:3. Därför hade det språkligt sett varit mest konsekvent om 17:5 hänvisat också till 17:4, även om detta nog inte hade ändrat någonting i sak.s. 460

31.Om en gåva inte är tillåten enligt 17:5 utgör den en värdeöverföring enligt 17:1 första stycket punkt 4 (någon särskild punkt för gåva finns som redan påpekats inte i 17:1), inte enligt 17:5. Vad som menas med ”värdeöverföring som avses i … 5 §” är mot denna bakgrund och med hänsyn till innehållet i regeln något av ett mysterium. Vilka gåvor anses således utgöra värdeöverföringar enligt 17:1 första stycket punkt 4? Samma tvetydighet vidlåder även den efterföljande meningen i lagtexten. Där stadgas om ”en värdeöverföring enligt 1 § 4, som inte avser gåva enligt 5 §”. Avses med ”gåva enligt 5 §” alla gåvor eller endast sådana gåvor som har skett i enlighet med 17:5, dvs. som uppfyller alla kraven i 17:5?s. 461

32.Den språkligt mest närliggande tolkningen av den första delen av den första meningen i 17:6 är utan tvivel att inte alla gåvor omfattas, utan endast de som är tillåtna enligt 17:5. Strängt taget kan ju 17:5 endast sägas ”avse” sådana gåvor som är tillåtna enligt 17:5 och således uppfyller samtliga de där angivna rekvisiten. Detta harmonierar också bäst med den ovan förordade tolkningen av termen ”vinstutdelning”. Emot denna tolkning talar dock i någon mån fortsättningen på samma mening: ”har skett i strid med bestämmelserna i detta kapitel”. Även en värdeöverföring som är olovlig endast därför att den strider mot 17:5 har naturligtvis skett i strid med bestämmelserna i 17 kapitlet. Ett tyngre vägande motargument skulle kunna vara att en gåva som uppfyller kraven i 17:5 inte kan blir föremål för återkrav.s. 461

33.Kan således en gåva som är tillåten enligt 17:5 vara olovlig? Den kan ju inte angripas enligt 17:3 — och därmed såvitt jag förstår inte heller enligt 17:4. Inte heller torde den kunna angripas på grund av att samtliga aktieägares samtycke saknas. Att stämman eller styrelsen kan fatta beslut innebär ju just att samtliga aktieägares samtycke inte krävs, dvs. gåvan har beslutats på formellt korrekt sätt. Därför är det tveksamt om det kan föreligga något behov av att tillämpa reglerna om återkrav på en gåva som uppfyller kraven i 17:5.s. 461

34.I förarbetena framhålls att de misslyckade reglerna i 17:6 första stycket om gåva enligt 17:5 har tillkommit som ett klargörande efter påpekande från lagrådet. Klargörandet avser att ”detsamma gäller vid värdeöverföring i form av gåva till allmännyttigt ändamål”. Med ”detsamma” torde avses att mottagaren i enlighet med huvudregeln i 17:6 första stycket första meningen blir återbäringspliktig endast vid ond tro om värdeöverföringens olovlighet.s. 461

35.Detta antagande bekräftas av vad lagrådet anförde. Lagrådet menade nämligen att de föreslagna reglernas utformning skulle leda till att gåvor enligt 17:5 kom att behandlas som förtäckta värdeöverföringar enligt 17:1 första stycket punkt 4 och därför enligt 17:6 första stycket andra meningen skulle återgå, om mottagaren insett att transaktionen innefattade en värdeöverföring. Detta stod i strid med att enligt förslaget ”gåva enligt 17:5” skulle bedömas enligt 17:6 första stycket första meningen och således gå åter endast om mottagaren insett att gåvan var olovlig.s. 462

36.För att korrigera detta föreslog lagrådet en hänvisning till 17:5 i 17:6 första stycket första meningen och ett undantag för ”gåva enligt 5 §” i andra meningen. I propositionen utformades 17:6 i enlighet med detta. Detta fick till konsekvens att inkommensurabla storheter sammanfördes i 17:6 första meningen och att det (minst) tvetydiga begreppet ”gåva enligt 5 §” kom att användas i andra meningen. Frågan är därför om inte ”klargörandet” krånglar till det mer än det klargör. Vad som egentligen avsågs klargjordes dock inte heller i lagrådsremissen, som endast talade om ”gåva som avses i 5 §” (lagtextförslaget) och ”gåva till allmännyttigt ändamål”.s. 462

37.Kan då lagstiftaren ha menat att en gåva som är tillåten enligt 17:5 skulle kunna bli att betrakta som en olovlig värdeöverföring som kan återkrävas enligt 17:6 första stycket första meningen? Det förefaller väl långsökt, eftersom en sådan gåva inte strider mot 17 kapitlet (eller något annat relevant kapitel) och därför över huvud taget inte är föremål för återbäring enligt 17:6. Alltså borde stadgandet ta sikte på gåvor som inte är tillåtna enligt 17:5.s. 462

38.Ett problem med denna tolkning är naturligtvis att en ”värdeöverföring som avses i 5 §” respektive en ”gåva enligt 5 §” faktiskt betyder en tillåten gåva. Om man i stället syftar på gåvor som inte har skett i enlighet med 17:5, blir frågan vad som utmärker dessa gåvor och skiljer dem från andra förtäckta värdeöverföringar mycket besvärande. Den företeelse som i den här artikeln kallas en förtäckt värdeöverföring eller förtäckt vinstutdelning definieras ju i 17:1 första stycket punkt 4 som ”annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”.s. 462

39.Det är svårt nog, ja antagligen ibland omöjligt, att skilja dessa ”affärshändelser” från dåliga affärer. Man brukar då ta sikte på att transaktionen är helt eller delvis vederlagsfri för bolaget och inte sällan även förorda ett krav på att detta också är vad som åsyftats. I annat fall är det ju fråga om en dålig affär. Just denna överföring av värden och just denne avsikt att gynna mottagaren är emellertid vad som enligt det traditionella civilrättsliga gåvobegreppet utmärker en gåva. Således erfordras att en förmögenhetsöverföring har ägt rum, att denna skett frivilligt och att inget vederlag enligt parternas uppfattning skall utgå (i princip krävs gåvoavsikt). Hur skall man alltså skilja gåvor som strider mot 17:5 och skall behandlas enligt 17:6 första stycket första meningen från övriga värdeöverföringar enligt 17:1 första stycket punkt 4?s. 462

40.Att tolka hänvisningarna i 17:5 som avseende alla gåvor, dvs. i princip alla vederlagsfria transaktioner, är inte heller någon rimligt tolkning. Praktiskt sett skulle 17:6 första stycket första meningen kunna tillämpas om mottagaren i god tro trott att det var fråga om en värdeöverföring som var tillåten enligt 17:5. Detta skulle innebära att mottagaren i dessa fall behandlades på samma sätt som mottagaren i övriga fall som omfattas av 17:6 första stycket första meningen. För en sådan tolkning saknas emellertid stöd i lagtexten. Avgörande för tilllämpligheten av 17:6 första stycket första meningen är värdeöverföringen, inte vad mottagaren tror om den. En närliggande slutsats är därför att hänvisningarna till 17:5 i 17:6 första stycket är meningslösa. Om en värdeöverföring uppfyller kraven i 17:5, kan den inte bli föremål för återkrav enligt 17:6. Om den inte uppfyller dessa krav, blir den att behandla på samma sätt som övriga förtäckta värdeöverföringar enligt 17:1 första stycket punkt 4, varför det saknar betydelse vad mottagaren i god tro trott om lovligheten.s. 463

41.Innan slutsatsen att hänvisningarna till 17:5 i 17:6 första stycket är meningslösa kan anses fullt belagd, måste det emellertid undersökas om det inte går att finna en mellanlösning, som ger åtminstone visst stöd för att fråga kan vara om en sådan gåva som avses i 17:5, trots att gåvan inte uppfyller alla paragrafens rekvisit. Kan det alltså tänkas finnas gåvor som utgör ”värdeöverföring som avses i… 5 §” och ”gåva enligt 5 §” på den grunden att de uppfyller vissa av rekvisiten i 17:5, men inte alla? Finns det alltså vissa rekvisit som kännetecknar gåvor enligt 17:5 och ger dem deras karaktär och andra som är överflödiga i detta hänseende?s. 463

42.En första förutsättning är att det skall röra sig om en gåva till ett allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål. En andra förutsättning för att bolagsstämman skall få besluta om en sådan gåva är att det med hänsyn till ändamålets art, bolagets ställning och omständigheterna i övrigt får anses skäligt. En tredje förutsättning är att gåvan inte strider mot borgenärsskyddsreglerna i 17:3 (den så kallade beloppsspärren och försiktighetsregeln). När styrelsen fattar beslut tillkommer den fjärde förutsättningen, att saken med hänsyn till bolagets ställning är av ringa betydelse.s. 463

43.Lagstiftaren och lagrådet förefaller ha utgått ifrån den i och för sig felaktiga premissen att 17:5 behandlar en viss typ av värdeöverföringar. Därför är det närliggande att tolka orden ”värdeöverföring som avses i 5 §” och ”gåva enligt 5 §” som syftande på det grundläggande rekvisitet att fråga skall vara om en gåva till allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål. Om det faktiskt är en gåva för ett sådant ändamål skulle i så fall första meningen i 17:6 bli tillämplig och god tro på mottagarens sida om de rättsfakta som avses med de övriga rekvisiten i 17:5 vara tillräckligt för att utsläcka rätten till återbäring.s. 464

44.Liksom när det gäller vinstutdelning enligt 18 kapitlet torde i fråga om gåvor gränsen av ändamålshänsyn dras mellan värdeöverföringar som tillkommit på ett sådant sätt att det ger mottagaren visst fog för att tro att beslutet är korrekt och övriga värdeöverföringar. Om detta krav skall vara uppfyllt torde det också krävas att beslutet fattats av behörigt organ — dvs. bolagsstämman eller styrelsen — och att det har rubricerats som ett beslut om gåva för allmännyttigt ändamål etc. Övriga rekvisit i 17:5 torde få frånkännas relevans i detta hänseende.s. 464

45.Om gåvan endast beloppsmässigt överskrider vad som ”med hänsyn till bolagets ställning är av ringa betydelse” men uppfyller övriga krav i 17:5, inställer sig frågan om värdeöverföringen så att säga låter sig uppdelas i två. Kan värdeöverföringen upp till ett visst belopp behandlas enligt första meningen, medan den överskjutande delen behandlas enligt andra meningen, eller gäller den strängare regeln med avseende på hela gåvans värde? Till den frågan återkommer jag i det följande.s. 464