Vissa utgångspunkter för resonemangen

1.En konflikt, mellan köparens intressen och de intressen som säljarens övriga borgenärer har, uppkommer typiskt sett i samband med utmätning och konkurs när lösöret är i säljarens besittning och köparen helt eller delvis erlagt betalning i förskott. Konflikt kan också uppkomma utan att någon förskottsbetalning skett, t.ex. när den avtalade köpeskillingen är ett underpris, när det föreligger brist på lösöret eller när det är tillverkat för köparens behov.s. 1052

2.När betalning helt eller delvis erlagts i förskott har köparen givetvis ett intresse av att erhålla lösöret — i förekommande fall mot erläggande av resterande del av köpeskillingen — alternativt återbetalning av erlagd köpeskilling. Säljarens övriga borgenärer har dock i konkursfallet ett intresse av att boet ska omfatta både det köpta men ännu inte traderade lösöret och den erlagda köpeskillingen; vid delvis förskottsbetalning, såsom när handpenning erlagts, kan det dock ibland vara förmånligare för borgenärerna att konkursförvaltaren fullföljer avtalet med köparen. I utmätningsfallet är konflikten kanske inte lika tydlig, eftersom köparen, om det köpta lösöret utmäts, får en fordran på återbetalning av den erlagda köpeskillingen, men denna fordran behöver ju inte vara mycket värd om säljaren är insolvent. Även i utmätningsfallet föreligger dessutom en tydlig konfliktsituation om köpet skett till underpris etc.s. 1053

3.Nämnda konfliktfall bör inte lösas genom hänvisning till att köparen blivit ägare genom avtalet, utan efter en värdering av de praktiska konsekvenser som olika lösningar kan antas leda till. Med andra ord bör ett teleologiskt angreppssätt anlitas vid avgörandet, vilket inte utesluter att de praktiska konsekvenserna värderas med ledning av olika uppfattningar om rättvisa (tillsammans med andra utgångspunkter för värderingen). Om ett sådant teleologiskt angreppssätt används, blir det en form av cirkelresonemang om avtalsslutet som sådant används som ett självständigt argument till stöd för avtalsprincipen — dvs. argument av karaktären att borgenärsskydd eller avtalsprincipen ska gälla eftersom avtal ingåtts eller överlåtelse ägt rum). Denna tämligen självklara iakttagelse leder till ståndpunkten att en argumentation till stöd för avtalsprincipen inte bör kunna begränsas till enbart en kritik riktad mot de påstådda fördelarna med traditionsprincipen (och vice versa). En sådan argumentation förklarar inte varför avtalsprincipen skulle vara att föredra. Avtalsprincipen kan inte anses utgöra en av naturen given lösning som ska bilda utgångspunkt vid utformningen av regler om borgenärsskydd.s. 1053

4.På tal om att ett teleologiskt angreppssätt bör användas, uppkommer fråga hur man ska se på det vanligt förekommande argumentet, till stöd för avtalsprincipen, att köpare i allmänhet inte känner till att borgenärsskydd erfordrar tradition, och därför lider rättsförlust när de av rent praktiska skäl låter lösöret kvarbli hos säljaren. Enligt min mening bör det vid lagstiftningen inte fästas avseende vid vad allmänheten faktiskt känner till, eller kan antas känna till, om rättsreglernas innehåll.Det kan inte vara ett giltigt argument, mot gällande eller tilltänkta (handlingsdirigerande) rättsregler, att dessa är okända eller inte följs av allmänheten. Annars skulle man med fog kunna ifrågasätta lämpligheten av en mycket stor mängd av de regler som idag är gällande, eftersom den juridiskt oskolade allmänheten har begränsad kunskap om gällande rätt och eftersom det är långt ifrån ovanligt att regler inte följs. Det är förstås en helt annan sak att det kan finnas skäl att utforma rättsregler med beaktande av allmänhetens uppfattningar om vad som är ”rätt”, dvs. det allmänna rättsmedvetandet, men i avsaknad av empiriska undersökningar därom riskerar denna typ av överväganden att få godtycklig karaktär. Lagstiftaren bör naturligtvis beakta lämplighet och rimlighet från detta eller liknande perspektiv, men sådana överväganden bör kanske inte vara ensamt avgörande.s. 1053

5.I diskussionen avseende valet mellan traditionsprincipen och avtalsprincipen, ser man inte sällan påståenden som antyder att köpare av lösöre skulle bli särskilt illa behandlade på grund av traditionsprincipen. Jag tänker närmast på uttryck som att köparen ”riskerar … att gå miste inte bara om varan utan också om de pengar som han betalat”,eller att säljarens borgenärer tillägnar sig både lösöret och gjord betalning. Uttryck som dessa riskerar att leda tanken fel, och bär spår av att det skulle vara naturligt att skydda köparen. Det är förstås aldrig en möjlighet att köparen ska kunna få både lösöret och förskottsbetalningen. Köparens situation vid konkurs är att han får ut antingen varan eller förskottsbetalningen (dvs. 100 procent av en avtalsprestation), alternativt att han som många andra borgenärer (inte sällan andra förskottspresterande avtalsparter till gäldenären) får nöja sig med en utdelning så långt tillgångarna förslår. Säljarens borgenärer tillgodogör sig inte två prestationer från köparen, utan endast köparens förskottsbetalning. Det som står på spel för köparen, om denne inte medges separationsrätt, motsvarar således vad som står på spel för många andra borgenärer som presterat till gäldenären (t.ex. säljare som levererat varor eller tjänster till gäldenären utan att ha fått betalt, långivare som ännu inte fått återbetalning plus ränta, eller köpare av skuldebrev, fordringar, vissa rättigheter eller tjänster), eller sådana som gäldenären orsakat en skada. Situationen är således inte den att köparen av lösöre är särskilt förfördelad, utan snarare att han vid en tillämpning av traditionsprincipen likabehandlas med många andra borgenärer. Den relevanta frågeställningen är därför om det finns skäl som motiverar att just köparen av lösöre ska ges en sådan gynnsam position som en separationsrätt medför (köparen får 100 procent), medan andra borgenärer får nöja sig med en utdelning i konkursen. Vid besvarande av denna frågeställning är det av ovan nämnda skäl knappast relevant att som argument anföra att köparen riskerar att gå miste om både varan och förskottsbetalningen, eller att säljarens borgenärer tillägnar sig både lösöret och gjord betalning.s. 1054