1.I rättsfallen NJA 1991 C 153, NJA 1998 C 74 och NJA 1999 s. 777 har HD utgått från att det — i de fall då 3:9 1 st. KL saknar tillämpning därför att rättegången har inletts först efter konkursutbrottet — inte alltid finns skäl att tillägga ett taleavstående innebörden av ett avstående från den omstämda tillgången. Vilken praktisk skillnad som föreligger mellan pågående och nya rättegångar blir därmed beroende av vad som menas med "ett avstående från den omtvistade tillgången" eller att tillgången skall anses inte längre "tillhöra konkursboet". Ur lexikalisk aspekt ligger det nära till hands att tolka rättsfakta och/eller rättsföljden tillgångsavstående så att (1) ett taleavstående som faller in under 3:9 1 st. KL i och för sig, dvs. avser en process som inletts före konkursutbrottet, alltid utlöser effekten (total) äganderättsförlust, varför skillnaden mellan pågående och nya processer blir att konkursförvaltaren, i det senare fallet, måste dispositivt medge konkursgäldenärens processuella mått och steg medelst ett talemedgivande. Denna tolkning innebär att konkursboet kan avstå från talan/inträde utan att gå miste om den omtvistade tillgången och dess värde.s. 107
2.Bakgrunden till NJA 1991 C 153 var att G (sedermera konkursgäldenären) hade deponerat ett penningbelopp hos en juristfirma. Juristfirman, som var redovisningsskyldig för beloppet, hade avgivit redovisning för uppdraget. Konkursgäldenären väckte klandertalan i elfte timmen. Konkursförvaltaren avstod från taleövertagande. I enlighet med hävdvunnet synsätt avvisade både tingsrätten och hovrätten konkursgäldenärens talan. HD å andra sidan menade att konkursgäldenärens talan borde ha upptagits till prövning. Beslutet motiverades som följer: ”I förevarande mål har konkursboet avgivit förklaring till TR:n att det inte hade för avsikt att inträda i rättegången. När det som i detta fall inte är fråga om en rättegång som pågår vid tiden för konkursutbrottet (jfr 3:9 KL) behöver en sådan förklaring inte i alla lägen tilläggas den innebörden att konkursboet avstår från den omstämda fordringen. Med hänsyn till de föreliggande omständigheterna saknas emellertid anledning att ej tillägga förklaringen denna innebörd. Beaktas bör härvid bl.a. att konkursboet genom förklaringen synes ha satt sig ur stånd att självt föra talan i saken.”s. 108
3.I senare rättsfall har HD beskrivit notismålet NJA 1991 C 153 så att det var reglerna om klanderpreskription som ledde till att konkursboet var på god väg att sätta sig ur stånd att självt driva talan i sak. Man kan nog utgå från att det var preskriptionsaspekten som HD hade i åtanke, även om det var förklaringen, inte klanderpreskriptionen, som sköts fram. Tolkningen underlättas inte av uttrycket att konkursboet ”synes” ha försatt sig självt i anförd position. HD kan ha menat att konkursgäldenären (på grund av ett implicit talemedgivande) fick föra talan i kommission för konkursboet, men också att konkursförvaltarens taleavstående innefattade en civilrättshandling med innehållet (tillgångs)överlåtelse och effekten äganderättsövergång I det senare fallet föreligger ingen konflikt mellan återkallelserätten enligt NJA 1996 s. 46 (som endast bör gälla abandoneringar och inte civilrättsliga tillgångsöverlåtelser) och NJA 1991 C 153 som, beträffande ”nya” processer, verkar betyda ”oåterkallelighet” i den meningen att konkursboet, om talerättsbristen undanröjs, sätter sig ur stånd att självt föra talan i sak (även i samma instans). Mot tolkningen att ”förklaringen” syftar tillbaka på en civilrättslig tillgångsöverlåtelse talar att konkursboet då sätter sig ”ur rätt” att tala, inte ”ur stånd”. Dessutom verkar HD ha bedömt konkursboets förklaring till TR:n, inte konkursboets eventuella löften till konkursgäldenären; HD drog slutsats om tillgångsavståendet av taleavståendet och inte vice versa. Argumentet att talan skall ogillas, inte avvisas, vid överlåtelse får skattas i ljuset av att ogillandet i sådana fall sker på formell grund.s. 108
4.Alternativt kan HD ha utgått från att konkursboet — genom sin förklaring till TR:n — hade avgivit en civilrättshandling med innehållet taleavstående till konkursgäldenären. Att klanderpreskription inte skall leda till avvisning är inget utslagsgivande motargument. Ett tyngre motargument är att HD tog sats i konkursförvaltarens förklaring till domstolen (inte i — vilket vore det naturliga under den civilrättsliga tillitsregeln — konkursförvaltarens förklaring till konkursgäldenären). Skall rättsfallet tolkas så att det var en legal rättshandling enligt 3:9 1 st. KL analogt (inte en civilrättshandling under tillitsregeln) som gav konkursgäldenären talerätt under konkursen, har den i rättsfallet förutsatta ”oåterkalleligheten” ändrats genom NJA 1996 s. 46, jfr även NJA 2004 s. 777.s. 109
5.I NJA 1998 C 74 hade konkursgäldenären ansökt om resning hos HovR:n i en tillgångstvist. HovR:n hade givit konkursförvaltaren tillfälle till övertagande. Konkursförvaltaren hade svarat att konkursboet inte önskade överta konkursgäldenärens talan och att konkursen inte ännu var avslutad, varpå HovR:n avvisade konkursgäldenärens talan på grund av talerättsbrist. Konkursgäldenären överklagade avvisningsbeslutet till HD och ingav ett intyg från konkursförvaltaren. Av intyget, som var dagtecknat några dagar efter avvisningsbeslutet, framgick att konkursboet inte gjorde anspråk på den omtvistade tillgången och att tillgången således inte ingick i konkursen. HD kom fram till att avvisningsbeslutet skulle undanröjas. Visserligen, inledde HD, hade det inte i HovR:n förelegat någon förklaring från förvaltaren motsvarande det intyg konkursgäldenären hade företett i HD. Inte heller, fortsatte HD, hade omständigheterna varit sådana att HovR:n ändå borde ha utgått från att konkursboet avstod från den omtvistade tillgången (min kurs). Emellertid, avslutade HD, gav det i HD åberopade intyget stöd för att tillägga konkursförvaltarens förklaring i HovR:n den innebörden att konkursboet redan vid denna tidpunkt avstod från anspråk på den omtvistade tillgången. Därför skulle avvisningsbeslutet undanröjas.s. 109
6.Rättsfallet NJA 1998 C 74 brukar sägas innebära att det är tillåtet att föra bevisning om innebörden av en processrättshandling, eller om vad konkursförvaltaren har avsett med en avståendeförklaring (jfr NJA 1999 s. 777), i högre rätt. Kan hända är det mer tilltalande att tala om kommissionstalerättslig ratihabering, eftersom bevisningen kan leda till att konkursförvaltarens till domstolen riktade, först avgivna, förklaring tilläggs innebörd i enlighet med den senare bevisade ”avsikten”, även om ”avsikten” inte haft något som helst stöd i de yttre omständigheterna (jfr HD:s uttalande att omständigheterna inte var sådana att HovR:n, när den mottog konkursförvaltarens förklaring, borde ha utgått från att konkursboet avstod från den omtvistade tillgången). Orsaken till att konkursgäldenären ansågs ha haft talerätt i det aktuella fallet var dels att konkursförvaltaren hade meddelat domstolen att konkursboet inte önskade överta konkursgäldenärens talan, dels att — efter vad som senare kunde bevisas — konkursförvaltaren även hade haft för avsikt att meddela domstolen att konkursboet inte gjorde anspråk på den omtvistade tillgången. Det synes alltså ha krävts dels ett taleavstående, dels ett tillgångsavstående för att talerättsbristen skulle undanröjas. Vägledningen för rättstillämpningen skulle ha blivit bättre om HD hade sagt rakt ut att ett taleavstående, som inte också innefattar ett uttryckligt taleförbud, är tillräckligt för att konkursgäldenärens talerättsbrist skall undanröjas, i alla fall såvitt gäller kommissionstalerätten.s. 110
7.Att HD åsyftade kommissionstalerätt är dock inte säkert. Mot tolkningen att HD åsyftade en civilrättslig tillgångsöverlåtelse, och för tolkningen att rättsfallet ger processkommission, talar emellertid dels att uppkomsten av en civilrättslig tillgångsöverlåtelse skall bedömas utifrån förvärvarens (här konkursgäldenärens) och inte domstolens befogade tillit, dels att konkursförvaltarens avsikt inte har någon given relevans under tillitsregeln.s. 110
8.I NJA 1999 s. 777 hade konkursförvaltaren, efter underrättelse om att konkursgäldenären väckt tillgångstalan under konkursen, förklarat för domstolen att konkursboet inte önskade överta konkursgäldenärens talan. I avståendeförklaringen nämndes ingenting om att konkursboet även avstod från den omstämda tillgången. HD konstaterade inledningsvis att det inte finns skäl att analogivis utsträcka tillämpligheten av 3:9 1 st. KL så att en icke-övertagandeförklaring automatiskt leder till att den omtvistade tillgången skall anses inte längre tillhöra konkursboet (med följd att konkursgäldenären blir behörig att fortsätta processa). Därefter konstaterade HD att en ickeövertagandeförklaring inte utan vidare kan tolkningsvis tilläggas den innebörden att konkursboet avstår från den omtvistade tillgången till förmån för konkursgäldenären. Slutsatsen blev att konkursgäldenären hade haft talerätt i målet. Skälen var som följer: En bokstavstolkning av den avståendeförklaring som hade avgivits till tingsrätten kunde inte ge stöd åt antagandet att konkursboet även avstod från den omtvistade tillgången; avståendeförklaringens ordalydelse var taleavstående. Å andra sidan, menade HD, fick omständigheterna ändå anses ha givit anledning till antagande att förklaringen i realiteten kunde ha haft innebörden tillgångsavstående. De åsyftade omständigheterna, som fick bevisas i högre rätt, var att konkursförvaltaren hade givit konkursgäldenären ett meddelande innan han avgivit sin avståendeförklaring till tingsrätten. I detta meddelande hade det föreskrivits att (i) konkursboet inte önskade driva det omtvistade fordringsanspråket eller eljest hantera detta i konkursen, (ii) konkursförvaltaren härigenom hade avstått från att ta med den omtvistade tillgången i konkursen samt att (iii) tillgången, enligt konkursförvaltarens mening, därför inte längre hörde till konkursboet. Enligt HD medförde detta meddelande till konkursgäldenären att konkursboets förklaring till tingsrätten hade inneburit att konkursboet avstod från den omtvistade tillgången till förmån för konkursgäldenären. Rättsfallet NJA 1999 s. 777 ser följaktligen ut att handla om ett fall av sakägarprocess; konkursboet måste anses ha civilrättsligt överlåtit den omtvistade tillgången till konkursgäldenären.s. 110
9.Men skillnaden mellan pågående 3:9-rättegångar och processer som inletts efter konkursutbrottet kan också vara att (2) ett taleavstående enligt 3:9 1 st. KL, till skillnad från ett taleavstående i ny process, alltid ger konkursgäldenären rätt att fullfölja talan i kommission för konkursboet medan en kommissionstalerätt i ny process förutsätter konkursförvaltarens (åtminstone) implicita talemedgivande.s. 111
10.Det kanske främsta argumentet för att uttrycket ”skall egendomen anses inte tillhöra konkursboet” således inte handlar om äganderättsöverföring är att det, i annat fall, uppkommer en svårförklarlig skillnad mellan 3:9 1 st. KL och 3:10 KL, trots att 3:10 KL (motiverat nog) inte gör skillnad på pågående och nya rättegångar. I 3:10 KL sägs uttryckligen att konkursgäldenären är redovisningsskyldig gentemot konkursboet för vad han kan vinna på att själv utföra tvist. Otvetydigt är med andra ord att konkursgäldenären inte får någon (ägande)rätt till den omtvistade tillgången eller, med andra ord, att nyttan av en framgångsrik process skall tillgodoföras konkursboet. Konkursgäldenären måste kort sagt föra talan i kommission för konkursboet. Skillnaden mellan 3:9 och 10 KL går inte att överbrygga genom att hålla taleavståenden enligt 3:9 1 st. KL för återkalleliga även i högre instans. Processuellt föreligger det en skillnad mellan en rätt att (tills vidare) föra talan för egen räkning (sakägarprocess) och en rätt att redan från början föra talan i eget namn med redovisningsskyldighet gentemot konkursboet (kommissionsprocess).s. 112