1.4.1 Rättsfallet NJA 2004 s. 777 Att döma av NJA 2004 s. 777 krävs det stöd i särskild undantagsregel för att konkursboet och konkursgäldenären skall kunna ingå civilrättsligt bindande avtal med varandra. Föreligger ingen undantagsregel kan konkursboet när helst det vill återta en tillgång som abandonerats till konkursgäldenären. Skall rättsfallet tolkas i linje med, och inte som ett avsteg från, utmätningsförbudet i 3:9 1 st. KL och HD:s prejudicialbedömning i NJA 1968 s. 270, får det anses föreligga en undantagsregel uppfångande fallet att konkursförvaltaren vidtar en rättshandling med innehållet tillgångsöverlåtelse. Hur rättsfallet skall tolkas är dock inte alldeles givet. 4.2 Rättsfallet NJA 1996 s. 46 Rättsfallet NJA 1996 s. 46 gällde frågan huruvida ett taleavstående som görs under 3:9 1 st. KL är oåterkalleligt eller får återkallas som andra processrättshandlingar.s. 103
2.I rättsfallet hade den blivande konkursgäldenären väckt skadeståndstalan före konkursutbrottet. Efter konkursutbrottet meddelade konkursförvaltaren i en till TR:n inlämnad skrift att konkursboet inte avsåg att, jämlikt 3:9 1 st. KL, överta konkursgäldenärens talan i målet. Målet fortsatte därefter mellan de ursprungliga parterna. Drygt en månad efter avståendeförklaringen meddelade konkursförvaltaren TR:n dels att konkursboet, med ändring av sitt tidigare ställningstagande, övertog konkursgäldenärens talan, dels att konkursboet träffat en förlikning med svaranden, varför konkursboet samtidigt hemställde om avskrivning. Fråga uppkom om konkursboet hade rätt att återta sin icke-övertagandeförklaring.s. 104
3.Redan av frågeformuleringen framgår att HD tog för givet dels att en avståendeförklaring enligt 3:9 KL utgör en processrättshandling, dels att det är processrättens, inte avtalsrättens, återkallelseregler, som äger tillämpning på en avståendeåterkallelse i och för sig. Med processrättsliga återkallelseprinciper avses då att processhandlingar skall kunna fritt ändras och återtas i den instans de avgivits, om inte ”särskilda omständigheter” föranleder till annat.s. 104
4.Infallsvinkeln banade väg för HD:s utgångspunkt, att en underkänd återkallelserätt innebär att konkursboet, genom ett taleavstående, definitivt efterger sina anspråk på den omtvistade tillgången. Sålunda anförde HD: ”Den fråga som i första hand aktualiseras i målet är, huruvida konkursboet kunnat återta förklaringen att konkursboet inte övertog gäldenärens talan. Anses förklaringen inte kunna återtas har boets första meddelande till TR:n inneburit, att det definitivt eftergett sin rätt till den omtvistade egendomen.” Konkursboets meddelande till TR:n hade varit att ”konkursboet inte avsåg att, jämlikt 3 kap. 9 § 1 st. 1 KL, överta [gäldenärens] talan i målet.”s. 105
5.Rättsfallet är inte helt lättolkat i denna del, eftersom processrättshandlingen, och dess återkallelse, ser ut att ha tillagts äganderättsförändrande effekt. Antingen menade HD att ett taleavstående alltid har effekten äganderättsöverföring i och för sig, i vilket fall rättsfallet hamnar i konflikt med NJA 2004 s. 777, eller så skall den initiala äganderättsförändringen endast uppfattas så att konkursgäldenären får (kommissions)talerätt över en tillgång som äganderättsligt tillkommer konkursboet. I det senare fallet är prejudikatet att konkursboet som huvudregel förlorar sin rätt att göra ett taleövertagande (och omvandla processen till en sakägarprocess) när instansbegränsningen slår till. En sådan tolkning rimmar väl med NJA 2004 s. 777, men mindre väl med prejudicialbedömningen i NJA 1968 s. 270 (förutsatt att prejudikatet inte skall begränsas till fall av konkludent och definitiv tillgångsöverlåtelse) samt den nyss citerade satsen att "oåterkallelighet" skulle innebära att konkursboet definitivt förlorade sin rätt i och till såväl tillgången som processen. Ytterligare en beaktansvärd aspekt är att det ter sig besynnerligt att tillämpa processrättens återkallelseregler på en processhandling som (om processen inte omvandlas till en sakägarprocess) endast bestämmer subjekten i målet, dvs. inte har någon betydelse i sak. Rätten till partssuccession och intervention är inte instansbegränsad.s. 105
6.HD:s slutsats blev att det inte fanns anledning att göra undantag från den processrättsliga huvudregeln att processrättshandlingar är fritt återkalleliga i avgivningsinstansen.s. 106
7.Efter att ha klargjort att det allmänna intresset av ordning och reda i processen inte väger så tungt att det motiverar ett undantag från principen om processrättshandlingars fria återkallelighet, började HD med att konstatera att konkursgäldenärens intresse av att få behålla den omtvistade tillgången (kostnadsansvaret) försvagas av att konkursboet, vid inträde, övertar ansvaret för kostnaderna. Argumentationen kan förstås antingen så att det inte fanns något skäl för undantag eller att det fanns ett skäl för undantag som fick ge vika för de föreliggande motargumenten. Närmast till hands kan ligga att HD menade att ett taleavstående leder till en äganderättsövergång till konkursgäldenären i och för sig. En mer kompromissbetonad tolkning, som även den går att pressa in under motiveringens ordalydelse, är att konkursgäldenären antogs (realiter i enlighet med kommissionstalerättsliga grundsatser) ha rätt att tillgodogöra sig den omtvistade tillgången för (blott) kostnadstäckning.s. 106
8.Därefter konstaterade HD att den speciella relation som råder mellan konkursgäldenären och konkursboet medför att en rätt för konkursboet att överta talan och den omtvistade tillgången egentligen inte kan anses strida mot konkursgäldenärens berättigade intressen. Detta argument säger inte så mycket om den omtvistade tillgångens öde i äganderättshänseende i och för sig, mer än i det avseendet att konkursgäldenären på grund av intressegemenskapen (rent generellt) skall ha att hålla till godo med en talerätt i kommission för konkursboet.s. 107
9.Slutligen anförde HD: ”Det som nu sagts bör beaktas vid bedömningen av argumentet att konkursboet, om boets förklaring anses återkallelig, ges möjlighet att spekulera i rättegångens förlopp på gäldenärens bekostnad.” HD anförde att spekulationsrisken måste ses mot bakgrund av (eller vägas mot?) konkursförvaltarens skadeståndsansvar enligt 17:1 KL samt att, om en avståendeförklaring är oåterkallelig, konkursgäldenären skulle kunna frestas att undanhålla konkursförvaltaren relevant information. Spekulationsargumentet pekar mot att HD förutsatte att konkursgäldenärens talan i målet var en (sakägar)talan för egen räkning och inte en talan i kommission för konkursboet.s. 107
10.Men som antytts kan rättsfallet tolkas på olika sätt. Tolkningen bestämmer prejudikatet. Ett alternativ är att rättsfallet förutsätter att ett taleavstående (processrätthandling) tillika innefattar en legal civilrättshandling med innehållet äganderättsöverföring. Rättsfallet, och den återkallelserätt som rättsfallet ger, är då ett nödvändigt korrektiv till den äganderättsliga utgångspunkten, ett särskilt instrument för konkursboet att ångra sig och, till konkursändamålens befrämjande, återta tillgångar som konkursboet initialt och i strid mot konkursändamålen definitivt (indefinitivt först med tillägg av återkallelserätten) förlorat.s. 107
11.Det andra tolkningsalternativet är att rättsfallet förutsätter att ett taleavstående enligt 3:9 1 st. KL inte definitionsmässigt innefattar en legal civilrättshandling med innehållet äganderättsöverföring. Rättsfallet handlar då endast om konkursboets möjligheter att inträda i konkursgäldenärens kommissionsprocess och antingen döda processen eller omvandla den till en sakägarprocess.s. 107