1.Begreppet faktisk företrädare har varit föremål för prövning i många hovrättsavgöranden, särskilt i Svea hovrätt och Hovrätten för Västra Sverige. Av dessa avgöranden har tre domar från de nämnda hovrätterna valts ut för att nedan tjäna som representativa exempel på tilllämpningen av begreppet. Urvalet har med hänsyn till den påfallande enhetlighet som präglar hovrättspraxis gjorts endast på den grunden att de tre domarna har meddelats under senare tid och därmed kan sägas väl spegla rättsläget idag. 2.1 Hovrätten för Västra Sverige, dom den 26 mars 2009, mål B 3131-08 Flera personer var åtalade för grovt bokföringsbrott och grovt skattebrott. I gärningsbeskrivningen, åtalspunkterna 1 och 2, påstods att HA, NG, DP och OÖ som faktiska företrädare bar ett ansvar för det aktuella bolagets bokföringsskyldighet och redovisningsskyldighet för skatt och avgift. Därefter påstods att de tilltalade, tillsammans och i samförstånd, hade åsidosatt bolagets bokföringsskyldighet genom att underlåta att bokföra förekommande affärshändelser. Det påstods också att de tilltalade, tillsammans och i samförstånd, hade åsidosatt bolagets redovisningsskyldighet genom att dels redovisa utgående mervärdesskatt och arbetsgivaravgifter med för låga belopp för vissa redovisningsperioder, dels underlåta att inge deklarationer för andra redovisningsperioder. Den formella företrädaren åtalades inte. Sålunda gjorde åklagaren gällande att de tilltalade hade förmedlat svart arbetskraft genom bolaget utan att vare sig bokföra eller redovisa skatt och avgift hänförlig till personalen eller utgående mervärdesskatt enligt fakturor (jfr det i inledningen nämnda andra typfallet). Alternativt yrkades det beträffande NG och DP ansvar för medhjälp. Något sådant alternativyrkande beträffande HA och OÖ framställdes inte. Åtalspunkterna 3 och 4 avsåg motsvarande brott begångna i andra bolag.s. 767
2.I domskälen lade hovrätten inledningsvis fast att ansvar för bokföringsbrott och skattebrott begångna inom ramen för ett bolags verksamhet i första hand åvilar bolagets företrädare. Hovrätten redogjorde vidare för begreppet faktisk företrädare och hänvisade bl.a. till NJA 1993 s. 740 och prop. 2002/03:128, Företrädaransvar. Därvidlag lyfte hovrätten fram att det vid ekonomisk brottslighet ofta är den faktiska företrädaren som ligger bakom brottsupplägget, som tillser att bolag införskaffas och som själv medverkar i genomförandet av det brottsliga förfarandet. Hovrätten påpekade dock att dessa omständigheter i sig inte grundar ett faktiskt företrädarskap, utan att det krävs ett bestämmande inflytande över bolaget för att det ska anses vara för handen. Hovrätten anförde vidare att den som är faktisk företrädare har ett direkt företagaransvar och att den som är formell företrädare, utan ett bestämmande inflytande, i vart fall har ett indirekt företagaransvar.s. 768
3.Därefter övergick hovrätten till att pröva de tilltalades ansvar och i synnerhet om de hade haft ett bestämmande inflytande över bolaget. Ett antal omständigheter togs upp, däribland i vilken mån de tilltalade hade haft kontakt med kunder, personal och myndigheter, medverkat i hantering av kontanter och tagit del av överskottet från bolagets verksamhet. Efter en prövning av omständigheterna fann hovrätten att HA hade haft ett sådant inflytande, att han var att anse som faktisk företrädare och att han därmed hade haft ett direkt företagaransvar. HA fälldes till ansvar. Enligt hovrätten var däremot de andra tilltalade NG, DP och OÖ inte att anse som faktiska företrädare och de bar därmed inte ett ansvar som gärningsmän. Åtalet ogillades således i denna del. NG och DP fälldes dock till ansvar i enlighet med alternativyrkandet. Med undantag för en anmärkning att OÖ kanske var ”fullt införstådd med det brottsliga upplägget” var de tilltalades medverkan i den brottsliga gärningen i sig inte en omständighet som hovrätten i domskälen fäste någon vikt vid. 2.2 Svea hovrätt, dom den 23 februari 2010, mål B 3287-09 I detta mål var det fråga om en mycket omfattande försäljning, överstigande 100 mkr, av annonser. Ett tiotal bolag stod för försäljningen. En person, FS, åtalades och dömdes till ansvar för grovt bedrägeri. Vilseledandet bestod i att bolagen vare sig hade avsikt eller förmåga att trycka och sprida annonserna. I gärningsbeskrivningen, åtalspunkten 1, angavs på vilket sätt FS medverkade i bedrägeriet och att han på grund av denna medverkan var att anse som huvudman. Av intresse för denna artikel är dock framförallt att FS också åtalades för grovt bokföringsbrott och grovt skattebrott. I gärningsbeskrivningen, åtalspunkterna 2–3, påstods att FS som faktisk företrädare hade åsidosatt de aktuella bolagens bokföringsskyldighet och redovisningsskyldighet för skatt och avgift. Vad gäller åsidosättandet angavs att FS inte hade upprättat årsredovisning för bolagen inom föreskriven tid och att han inte hade bevarat bokföringen på ett betryggande sätt. Det angavs vidare att han inte hade fullgjort sin skyldighet att anmäla ändrade förhållanden till Skatteverket och att bolagen därmed undgick att redovisa mervärdesskatt månadsvis. De formella företrädarna åtalades inte.s. 768
4.I domskälen förklarade hovrätten till en början att åklagaren gjorde gällande att FS hade varit faktisk företrädare för bolagen och att han till följd därav hade ådragit sig ett ansvar för brott begångna inom ramen för bolagens verksamheter. Hovrätten redogjorde för begreppet faktisk företrädare och hänförde sig bl.a. till förarbetena till lagen om näringsförbud och NJA 1993 s. 740. Det rättsfallet tolkades på det sättet att principerna om företagaransvar var avgörande för frågan om var straffansvaret ligger. I den därpå följande prövningen om FS var att anse som faktisk företrädare lyfte hovrätten fram ett antal omständigheter. Till dessa hörde att FS innehade handlingar om bolagen i sin dator och i sin bostad, att flera bolag hade en gemensam kontorsorganisation och en delvis gemensam personal och att de formella företrädarna endast hade en begränsad kännedom om bolagens verksamheter m.m. Efter en noggrann genomgång av omständigheterna fann hovrätten vid en samlad bedömning att så var fallet. Hovrätten anförde vidare att FS därmed i princip bar ett ansvar för bolagens bokföringsskyldighet och redovisningsskyldighet för skatt och avgift. Vid prövningen om ett likgiltighetsuppsåt förelåg kom hovrätten fram till att FS inte hade vidtagit erforderliga kontrollåtgärder för att förvissa sig om att bolagen fullgjorde sina skyldigheter. Bristen på kontrollåtgärder är en förutsättning bland flera som måste vara uppfylld för att ett företagaransvar ska uppkomma. Sålunda återkom hovrätten till sin tolkning av NJA 1993 s. 740 och tillämpade till synes just principerna om företagaransvar. FS fälldes till ansvar. 2.3 Hovrätten för Västra Sverige, dom den 16 december 2010, mål B 1659-10 Åtalet gällde bl.a. grovt skattebrott i samband med en mycket omfattande handel med obeskattade cigaretter. Ett bolag, som var godkänt som upplagshavare, förflyttade cigaretter införda till Sverige från Lettland och Luxemburg i strid med villkoren för uppskov av punktskatt (jfr det i inledningen nämnda brottsupplägget). I och med denna förflyttning lämnade cigaretterna uppskovsförfarandet och därmed inträdde skattskyldigheten. I gärningsbeskrivningen, åtalspunkten 2, angavs att företrädarna för upplagshavarbolaget dels redovisade att någon handel med cigaretter inte hade förekommit vissa perioder trots att så var fallet, dels underlät att inge deklarationer för andra perioder. Det påstods vidare att fyra personer ingick bland företrädarna för upplagshavarbolaget och att de, tillsammans och i samförstånd, hade åsidosatt upplagshavarbolagets redovisningsskyldighet på angivet sätt. I andra hand yrkades det ansvar för anstiftan eller medhjälp.s. 769
5.Endast en av de åtalade personerna, MB, i den nu aktuella delen av målet var föremål för prövning i hovrätten. Han saknade en formell ställning i upplagshavarbolaget. I domskälen förklarade hovrätten att det därför krävdes att MB var att anse som faktisk företrädare för upplagshavarbolaget för att han skulle kunna ådömas ansvar som gärningsman. Ifråga om begreppet faktisk företrädare hänvisade hovrätten i likhet med de tidigare refererade hovrättsavgörandena till NJA 1993 s. 740 och anförde därefter följande. ”I målet har framkommit att [MB] har haft en aktiv och central roll för införseln av cigaretterna. Det har dock inte framkommit någonting som utvisar att [MB] har haft en faktisk maktposition med företrädarställning i [upplagshavarbolaget]. [MB:s] roll har därmed inte varit sådan att han har att ansvara för underlåtenheten att lämna punktskattedeklarationer för [upplagshavarbolagets] räkning såsom gärningsman, men väl som medhjälpare.” MB fälldes sålunda till ansvar i enlighet med andrahandsyrkandet. 2.4 Kommentar till hovrättspraxis En gemensam beröringspunkt för de refererade hovrättsavgörandena är att det bland de tilltalade har funnits en eller flera personer som kan betecknas som huvudmän. De har stått för brottsplan, införskaffat erforderliga bolag, samlat en krets av personer kring sig som medverkat i den brottsliga gärningen och tillsett att bulvaner registrerats som formella företrädare för bolagen. Huvudmännen har inte själva haft någon formell ställning i bolagen. De har vidare på olika sätt deltagit i genomförandet av den brottsliga gärningen. I det har ingått ett åsidosättande av bolagens bokföringsskyldighet och redovisningsskyldighet för skatt och avgift. De har deltagit i genomförandet av de avslutande åtgärderna, däribland att dumpa bolagen på målvakter för att dölja oegentligheterna.s. 770
6.Utgångspunkten för åklagarna har varit att huvudmännen varit att anse som faktiska företrädare. Åtalen i de först refererade hovrättsavgörandena har utformats på ett snarlikt sätt och de innehåller ett klart och tydligt påstående om att de tilltalade som faktiska företrädare haft ett ansvar för bolagens bokföringsskyldighet och redovisningsskyldighet för skatt och avgift. Åtalet i det sist refererade hovrättsavgörandet är i detta avseende något vagare utformat, men innehåller likväl ett påstående om att de tilltalade, även om de inte haft någon formell ställning i bolaget, ingått bland företrädarna.s. 771
7.Hovrätterna har som framgått tagit över åklagarnas utgångspunkt och därtill lagt den till grund för sina resonemang kring straffansvaret. Inte sällan anför hovrätterna, vilket också kommer till uttryck i domarna den 26 mars 2009 och 16 december 2010 (se 2.1 och 2.3 ovan), att den tilltalade visserligen kanske stått för brottsupplägget och själv deltagit i genomförandet av den brottsliga gärningen, men att det inte är tillräckligt för ett straffansvar för bokföringsbrott och skattebrott. För det krävs att den tilltalade är att anse som faktisk företrädare. Hovrätterna prövar därför ingående om de omständigheter som kommer fram i målen talar för eller emot att den tilltalade haft ett bestämmande inflytande över bolaget. Om den tilltalade är att anse som faktisk företrädare övergår hovrätterna till att pröva om bolagets bokföringsskyldighet och redovisningsskyldighet för skatt och avgift i och för sig åsidosatts. Någon närmare prövning om och i så fall på vilket sätt den tilltalade deltagit i själva åsidosättandet har till synes inte gjorts.s. 771
8.Sålunda har hovrätterna givit det faktiska företrädarskapet en självständig betydelse för straffansvaret för bokföringsbrott och skattebrott begångna inom ramen för ett bolags verksamhet. Det går naturligtvis att väga in det faktiska företrädarskapet som en omständighet bland andra vid en sedvanlig prövning av skuldfrågan, men i de refererade hovrättsavgörandena framstår det närmast som en förutsättning för straffansvaret som sådant. Än tydligare är det i de mål där den tilltalade inte är att anse som faktisk företrädare. Så snart hovrätterna har funnit att den tilltalade inte är att anse som faktisk företrädare ogillar de nämligen åtalen. Det skulle nog, vilket jag återkommer till längre fram i denna artikel, vara tänkbart att pröva om den tilltalade hade varit ”den som” i straffbudens mening åsidosatt bolagets bokföringsskyldighet och redovisningsskyldighet för skatt och avgift. Vid min genomgång av hovrättspraxis har jag dock inte påträffat något sådant avgörande. I den mån det har framställts ett alternativyrkande har hovrätterna istället övergått till att pröva om den tilltalade gjort sig skyldig till anstiftan eller medhjälp.s. 771
9.En förklaring till hovrätternas resonemang kring straffansvaret kan vara att de dragit alltför långtgående slutsatser av det så ofta åberopade NJA 1993 s. 740. Det rättsfallet rör på samma sätt som de äldre och ibland också åberopade NJA 1974 s. 297, NJA 1976 B 29 och NJA 1979 s. 555 brott mot den numera upphävda uppbördslagstiftningen. För ett sådant brott kunde den arbetsgivare dömas, som underlät att betala innehållen skatt på arbetstagarnas löner till staten. I de rättsfallen godtog Högsta domstolen begreppet faktisk företrädare och lade fast att med arbetsgivare och företrädare för arbetsgivare förstås såväl den formella företrädaren som den faktiska företrädaren. Som framgått åvilade straffansvaret enligt uppbördslagstiftningen arbetsgivaren och ingen annan, dvs. ett specialsubjekt. Det innebar att endast den som var arbetsgivare eller, när det var fråga om ett bolag, endast den som var företrädare för arbetsgivaren kunde ådömas ansvar för det brottet. En förutsättning för straffansvaret var sålunda att den tilltalade innehade en viss ställning i det bolag, som var arbetsgivare. Ifråga om bokföringsbrott och skattebrott åvilar dock ansvaret enligt straffbudens ordalydelse ”den som” genomfört den brottsliga gärningen och inte ett specialsubjekt. Det finns därmed inte anledning, som i de refererade hovrättsavgörandena, att med hänvisning till de nämnda rättsfallen uppställa ett faktiskt företrädarskap som en allmän förutsättning för ett straffansvar för bokföringsbrott och skattebrott.s. 772
10.En annan gemensam beröringspunkt för de refererade hovrättsavgörandena är att åtalen, förutom ett påstående om faktiskt företrädarskap, också innehåller ett påstående om eget handlande eller egen underlåtenhet att handla. I de olika brottsuppläggen har det typiskt sett lagts den tilltalade till last att han eller hon underlåtit att bokföra, ingivit deklarationer med oriktiga uppgifter eller underlåtit att överhuvudtaget inge deklarationer. Den tilltalade har alltså själv medverkat i den brottsliga gärningen. Inte i något av de genomgångna hovrättsavgörandena har åklagaren påstått att den tilltalade som faktisk företrädare underlåtit att förhindra att brott begås brott inom ramen för bolagets verksamhet. Ändå har hovrätterna prövat den tilltalades straffansvar som om det vore en fråga om tillämpning av det s.k. företagaransvaret. I domarna den 26 mars 2009 och den 23 februari 2010 (se 2.1 och 2.2 ovan) har hovrätterna anfört att den tilltalade som faktisk företrädare haft ett företagaransvar. I den senare domen har hovrätten vidare anfört att den tilltalade inte vidtagit erforderliga åtgärder för att förvissa sig om att bolagets skyldigheter fullgjorts.s. 772
11.I doktrin sägs att med företagaransvar förstås en formell eller en faktisk företrädares ansvar för sin passivitet vid brott som begås inom ramen för det bolags verksamhet som han eller hon leder. Företagaransvaret följer av att företrädaren under vissa förhållanden anses inta en garantställning som innebär en skyldighet för honom eller henne att utöva tillsyn över bolagets verksamhet och, i förekommande fall, vidta åtgärder för att förhindra att brott begås inom ramen för det bolagets verksamhet. Om företrädaren förhåller sig passiv trots att det finns anledning att vidta sådana åtgärder kan han eller hon ådraga sig ett straffansvar för sin passivitet. Företagaransvaret ska hållas isär från det allmänna straffansvaret, dvs. gärningsmannaansvar, anstiftan och medhjälp. Det ska också framhållas att det först om ett allmänt straffansvar inte är för handen är aktuellt att gå vidare och pröva om det finns förutsättningar för ett företagaransvar.s. 773
12.Som framgått har det i de refererade hovrättsavgörandena varit fråga om ett eget handlande eller en egen underlåtenhet att handla, medan företagaransvaret tar sikte på en underlåtenhet att förhindra att brott begås. Sålunda har hovrätterna, om detta resonemang skulle dras till sin spets, dömt den tilltalade för att ha underlåtit att förhindra den brottsliga gärning i vilken han själv medverkat, därtill ofta som huvudman. Den som i likhet med de tilltalade i de refererade hovrättsavgörandena har en ställning i bolaget med vilken följer ett företagaransvar och själv begår ett brott som han eller hon varit skyldig att vidta åtgärder för att förhindra bör dock dömas för sin egen medverkan i gärningen, inte för sin underlåtenhet att förhindra den.s. 773
13.Högsta domstolen meddelade nyligen ett beslut i ett mål, där minoriteten i sin skiljaktiga motivering berörde förhållandet mellan det allmänna straffansvaret och företagaransvaret. I den överklagade domen hade hovrätten dömt till ansvar för grovt skattebrott efter att ha funnit att de tilltalade, som legala företrädare för var sitt bolag, av grov oaktsamhet underlåtit att utöva erforderlig tillsyn över bolagens redovisning av skatt och avgift. Högsta domstolen undanröjde den överklagade domen i dessa delar och visade målet åter till hovrätten. Majoriteten höll sig till en tämligen strikt processuell prövning och anförde i sin motivering att en tillämpning av principerna om företagaransvar inte innebär att kravet på uppsåt vid skattebrott kan efterges, att åklagaren inte hade lagt de tilltalade annat till last än en uppsåtlig gärning och att hovrätten därför gått utanför den ram åklagaren dragit upp i sin gärningsbeskrivning. Minoriteten gjorde en något vidare prövning och tog i sin skiljaktiga motivering fasta på att de tilltalade enligt gärningsbeskrivningen hade ingivit deklarationer med oriktiga uppgifter. Minoriteten anförde att det därför inte fanns något behov av att tillämpa principerna om företagaransvar utan att de tilltalade, förutsatt att rekvisiten för skattebrott var uppfyllda, i så fall skulle bära ett straffansvar som gärningsmän på grund av sitt handlande (och inte på grund av sin ställning som legala företrädare med skyldighet att utöva tillsyn över bolagens verksamheter). Minoritetens uppfattning ger onekligen ett stöd för den kritik av rådande hovrättspraxis som ligger i det tidigare sagda, men det är förstås svårt att dra några långtgående slutsatser utifrån en skiljaktig motivering. Det ska dock framhållas att majoriteten inte gav uttryck för någon annan uppfattning än minoriteten i denna fråga, utan lät den förbli obesvarad. Om det berodde på att majoriteten kanske önskade att begränsa sin motivering till det som var omedelbart avgörande för utgången, nämligen att hovrätten hade dömt för en gärning som inte omfattades av gärningsbeskrivningen, eller på något annat går inte att utläsa av beslutet.s. 773
14.Sammanblandningen av faktiskt företrädarskap, företagaransvar, eget handlande och egen underlåtenhet att handla vidlåder de allra flesta åtal och hovrättsavgöranden som jag påträffat vid min genomgång. Det har som framgått fått till följd att hovrätterna i första hand prövar om den tilltalade är att anse som faktisk företrädare och därmed bär ett företagaransvar och i andra hand om han eller hon kan dömas för anstiftan eller medhjälp. Hovrätterna prövar däremot inte om den tilltalade på sedvanligt sätt kan dömas som gärningsman. Enda undantaget i rättspraxis tycks vara den nyss nämnda skiljaktiga motiveringen. I andra straffrättsliga sammanhang än just vid bokföringsbrott och skattebrott begångna inom ramen för ett bolags verksamhet är det självklart att pröva om den tilltalade bär ett straffansvar som gärningsman. I denna artikel är en av kärnfrågorna därför om det finns anledning att se annorlunda på de nämnda brotten än andra eller om den tilltalade, utan att vara att anse som faktisk företrädare, på grund av sin medverkan i den brottsliga gärningen skulle kunna ådraga sig ett ansvar som gärningsman i enlighet med det allmänna straffansvaret.s. 774