Se NJA 2007 s. 35 avseende frågan om tolkning av uttrycket ”skada upptäckts” i villkoret § 6.8 i standardavtalet Allmänna bestämmelser för konsultuppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet (ABK 96) där HD konstaterade att: ”Med hänsyn till vad BKK [Föreningen Byggandets Kontraktskommitté] anfört kan en lämplig avvägning mellan de motstående intressena vara att det i allmänhet bör gälla att tiden för framställande av krav på skadestånd skall börja löpa när det för beställaren framstår som sannolikt att han är ansvarig mot sin uppdragsgivare och det föreligger skälig anledning för honom att anta att konsulten är ansvarig för skadan.” Justitierådet Kerstin Calissendorff var skiljaktig och anförde i denna del: ”För att reklamationsfristen skall börja löpa krävs således dels att beställaren har fått kännedom om de faktiska omständigheter som är ett element i kontraktsbrottet, dels att beställaren borde förstå att de konstituerar ett fel för vilket konsulten svarar, dvs. sammantaget att denne gjort sig skyldig till ett kontraktsbrott. Vad vidare gäller insikten om att beställaren också lider en ekonomisk skada till följd av kontraktsbrottet, kan det inte anses förenligt med ändamålet med reklamationsbestämmelsen och vad ovan anförts om ordet upptäckt, att reklamationsfristen börjar löpa först när det står klart eller framstår som sannolikt för beställaren att kontraktsbrottet medfört en skada. Det får anses tillräckligt att beställaren borde förstå att han kan komma att lida en skada till följd av kontraktsbrottet. Eftersom det i regel redan i ett tidigt stadium uppkommer kostnader för beställaren för utredning av felet, torde detta sista led sällan vålla svårighet för beställaren vid bedömningen av om reklamationsskyldighet har inträtt.”
Hänvisas från p. 5 (s. 651)
5.I propositionen till rådgivningslagen anförs att skadebestämningen vid finansiell rådgivning oftast är svår att bedöma till följd av att skadan kan komma att öka och minska med tiden. Det kan även gå lång tid mellan rådgivningstillfället och tidpunkten för skadans realiserande. Det ankommer därför på konsumenten att agera om denne upptäcker att en skada har uppkommit. Det är således inte möjligt för konsumenten att ”helt passivt” betrakta ett händelseförlopp innebärande att insatt kapital efter hand ”minskar eller att oförutsedda utgifter skapas och ökar”. Därav följer att konsumenten har en uttrycklig skyldighet att reklamera efter det tillfälle då konsumenten har märkt eller borde ha märkt att den finansiella rådgivningen har orsakat en skada. Tidpunkten för bedömningen av om reklamation skett i tid är vad som kan anses vara skälig tid från det att konsumenten märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Det anges emellertid inte någon specifik tidsram i propositionen till rådgivningslagen för vad som ska utgöra skälig tid utan detta måste avgöras från fall till fall. För bedömning av om reklamation skett inom skälig tid, behöver emellertid ett flertal faktorer analyseras. 2.1.1 Fristens början Det föreligger ett krav på konsumenten att reklamera då konsumenten hade kunnat notera att effekten av rådet inte överensstämde med det som kunden hade förväntat sig. Däremot är det inte alltid givet att konsumenten borde ha insett att den aktuella effekten är vållad av ett vårdslöst råd. Vid bedömningen av kundens insikt torde krävas att kunden dels inser att en skadlig effekt har uppkommit, dels inser att den skadliga effekten är orsakad av rådgivarens handlande för att reklamationsfristen ska börja löpa. Det är således konsumentens kompetens, eller i vart fall den kompetens som konsumenten borde ha haft, som blir avgörande för när fristen ska anses börja löpa. Därvid spelar konsumentens personliga sakkunskap stor roll (se nedan). 2.1.2 Personlig sakkunskap Bedömningen av om när konsumenten borde ha upptäckt att tjänsten inte är avtalsenlig utgår från den enskilde konsumentens kunskap och kompetens (insåg) kombinerat med en objektiv bedömning (borde ha insett). Är konsumenten kunnig inom området ställs högre krav än vad som gäller för en genomsnittlig konsument. Därutöver kan konsumenten ansetts ha upptäckt skadan i ett tidigare skede än vad som faktiskt skedde mot bakgrund av att man bedömer att konsumenten borde ha upptäckt skadan vid ett tidigare tillfälle. Typen av finansiellt instrument kan påverka bedömningen i detta avseende. I fall av relativt okomplicerade instrument kan det räcka med att konsumenten tar del av de redovisningar som regelbundet skickas till konsumenten. Vid mer komplicerade placeringar kan det krävas att konsumenten mer aktivt bevakar investeringen. För att ett sådant övervakningsansvar ska aktualiseras torde det emellertid krävas att konsumenten är införstådd med placeringens komplicerade natur och att konsumenten har tillräcklig kompetens för att övervaka att placeringen är avtalsenlig. Konsumentens kompetens och möjlighet att bedöma utfallet på den aktuella investeringen är således av vikt för bedömningen. För att reklamationsplikten ska föreligga är det givetvis nödvändigt att konsumenten i sådana fall är tillräckligt kompetent att förstå vilka risker som är förenade med sådan typ av handel med finansiella instrument och också har tillräcklig kompetens för att effektivt utvärdera den information som tillställs denne genom avräkningsnotor eller annan typ av transaktionsrapportering. Om kunden haft omständigheter av personlig natur som försenat granskningen, t.ex. genom sjukdom, torde detta kunna anföras som giltig ursäkt för att inte ha reklamerat tidigare.s. 651