Dom av den 23 december 2009 i mål C-45/08, Spector Photo Group och Van Raemdonck. Rättsfallet kommenteras av Sjöman i JT 2009–10 s. 672 ff. samt av Knuts i JT 2010–11 s. 683 ff. 1 2 Se t.ex. Jacobson och Lycke i Europarättslig tidskrift 2005:2 s. 306 f. I både RH 2007:79 och RH 2009:29 inleder tingsrätten sina domskäl med det felaktiga konstaterandet att en förutsättning för ansvar är att den tilltalade har utnyttjat insiderinformation. I RH 2007:79 tillämpades 2 § 1 insiderstrafflagen som i nu berört avseende inte skiljde sig från 2 § MmL. 13 Riksåklagarens överklagande, se AM 2010/0129 (2011-01-17). Den 14 november 2011 meddelades prövningstillstånd. Se Högsta domstolens beslut i mål B 360-11. Se beträffande hithörande frågor bl.a. NJA 2003 s. 486, RH 2000:33, Fitger, Rättegångsbalken (uppdaterad senast den 15 maj 2011, Zeteo) kommentaren till 30 kap. 3 § och 45 kap. 4 § första stycket 3, Nordh, Processens ram i brottmål — Om gärningsbegreppet, ändring och justering av åtal m.m., 2 uppl., Uppsala 2006, s. 38, Heuman i JT 2005–06 s. 563 ff. och Victor i JT 2006–07 s. 760. 14 Prop. 1990/91:42 bl.a. s. 41. 15 Prop. 1999/2000:109 s. 52 f. och 81. 16 Prop. 2004/2005:142 s. 37 ff. och 182 ff. 17 Kommissionens direktiv 2003/124/EG av den 22 december 2003 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller definition och offentliggörande av insiderinformation och definition av otillbörlig marknadspåverkan. 18 Prop. 2004/2005:142 s. 55 f. och SOU 2004:69 s. 75 f. 1 9 Stattin i JT 2008–09 s. 668. 2 0 Riksåklagarens överklagande, se AM 2008/0366 (2008-02-01). Högsta domstolen meddelade inte prövningstillstånd i målet. Se Högsta domstolens beslut i mål B 587-08 (2008-04-18). 2 1 Prop. 1990/1991:42 s. 83. 22 Prop. 1999/2000:109 s. 81 23 Prop. 2004/05:142 s. 162. 24 Kommentaren s. 187. 2 5 Prop. 2004/2005:142 s. 66. 2 6 Prop. 1999/2000:109 s. 58. 27 Se bl.a. B 7638-09. 28 Domen överklagades inte till Högsta domstolen. 2 9 B 4911-09 och B 422-09 överklagades av de tilltalade till Högsta domstolen som inte meddelade prövningstillstånd. Se Högsta domstolens beslut i mål B 3100-10 (2010-09-08) och B 5821-10 (2011-03-24). 30 B 174-08 överklagades av den tilltalade till Högsta domstolen som inte meddelade prövningstillstånd. Se Högsta domstolens beslut i mål B 2116-09 (2010-02-15). 31 Se bl.a. B 422-09. Jfr af Sandeberg i JT 2002–03 s. 878 f. 3 2 Domen överklagades av den tilltalade till Högsta domstolen som inte meddelade prövningstillstånd. Se Högsta domstolens beslut i mål B 1276-08 (2009-04-30). 33 Domen överklagades inte till Högsta domstolen. 3 4 Se bl.a. Asp i JT 2004–05 s. 385 ff., Jareborg i JT 2004–05 s. 811 ff., Borgeke i JT 2008–09 s. 283 ff., Ulväng i SvJT 2005 s. 1 ff. samt Asp i SvJT 2010 s. 926 f. 35 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, Uppsala 2010, s. 321 ff. 36 Endast följder och omständigheter är av intresse vid en diskussion om vad uppsåt är. Se om handlingsbegreppet i Asp m.fl., a.a., s. 81 ff. och 309. Jfr dock Berggren m.fl. Brottsbalken (senast uppdaterad den 1 januari 2011, Zeteo) kommentaren till 1 kap. 2 § första stycket samt Wennberg och Leijonhufvud, Straffansvar, åttonde uppl., Stockholm 2009, s. 60 f. och 67. 37 Avsiktsuppsåt kan betraktas som ett specialfall av insiktsuppsåt respektive likgiltighetsuppsåt. Om gärningsmannen ser följden som praktiskt taget säker och samtidi gt ser följden som sitt syfte kan han sägas ha avsiktsuppsåt som specialfall av insiktsuppsåt. Avsiktsuppsåt som specialfall av likgiltighetsuppsåt föreligger om gärningsmannen insett risken för att en viss följd skulle inträffa samtidigt som han ser följden som sitt syfte, se Asp m.fl., a.a., s. 323 f., Ulväng i SvJT 2005 s. 2 och 4 not 8, Jareborg i JT 2004–05 s. 811 ff. Jfr Löfmarck, a.a., s. 65 ff. 38 Se beträffande dessa frågor bl.a. NJA 1907 s. 471, 1956 s. 533, 1970 s. 240, 1978 s. 607, 1979 s. 62, 1985 s. 281, 1991 s. 471, 1999 s. 485, SvJT 1970 rf s. 10, SOU 1988:7 s. 163 ff., Berggren m.fl., a.a., kommentaren till 1 kap. 2 § första stycket och 24 kap. 9 §, Wennberg och Leijonhufvud, a.a., s. 69 ff., Asp m.fl., a.a., s. 390 ff., Fer neman-Heurgren i SvJT 1986 s. 119 ff., Löfmarck i JT 1989–90 s. 667 ff. och Wennberg i JT 1991–92 s. 114. 39 Prop. 1990/91:42 s. 85. Se även kommentaren s. 185 f. och jfr ingressats 18 och artikel 4 i marknadsmissbruksdirektivet. Beträffande den subjektiva täckningen av normativa rekvisit, se bl.a. Asp m.fl., a.a., s. 388 ff. och Thornstedt, Om rättsvillfarelse — En straffrättslig undersökning, Stockholm 1956, s. 287 ff. Jfr dock Wennberg och Leijonhufvud, a.a., s. 68. 4 0 Här kan också hänvisas till Svea hovrätts mål B 2080-06 (2007-09-13) där 2 § i insiderstrafflagen tillämpades. 41 Se B 4911-09 och B 174-08. 42 Enligt 2 § första stycket 3 förordning (2007:972) med instruktion för Ekobrottsmyndigheten handläggs mål som avser MmL av Ekobrottsmyndigheten. 43 Se t.ex. af Sandeberg i JT 2002–2003 s. 878 f. och Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, Stockholm 2010, s. 165. 44 SOU 1970:38 s. 46 f. och prop. 1971:130 s. 12. 4 5 Ds 2000:4 s. 46 f., prop. 1999/2000:109 s. 40 f., SOU 2004:69 s. 60 ff. och prop. 2004/2005:142 s. 41 ff. Jfr af Sandeberg i JT 2002–03 s. 879 ff., Samuelsson i JT 2003–04 s. 261 ff. samt Jacobsson och Lycke i Europarättslig tidskrift 2005:2 s. 311 f. 46 Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on insider dealing and market manipulation (market abuse). Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on criminal sanctions for insider dealing and market manipulation. Dokumenten finns tillgängliga på webbadressen http://ec.europa.eu /internal_market/whatsnew_en.htm (2011-11-23).
Hänvisas från p. 6 (s. 386)
1.Av 2 § första stycket MmL följer att den som får insiderinformation och som för egen eller någon annans räkning, genom handel på värdepappersmarknaden, förvärvar eller avyttrar sådana finansiella instrument som informationen rör döms för insiderbrott (handelsförbudet). För samma brott döms den som får insiderinformation och som genom råd eller på annat sådant sätt föranleder någon annan att förvärva eller avyttra sådana finansiella instrument som informationen rör genom handel på värdepappersmarknaden (rådgivningsförbudet). I 1 § 1 MmL definieras begreppet insiderinformation som information om en icke offentliggjord eller inte allmänt känd omständighet som är ägnad att väsentligt påverka priset på finansiella instrument. Begreppet handel på värdepappersmarknaden definieras i 1 § 2 MmL som handel på en reglerad marknad eller någon annan organiserad marknadsplats eller handel med eller genom någon som yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 2 kap. 1 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. I 1 § 3 och 4 MmL hänvisas till 1 kap. 4 § första stycket 1 och 1 kap. 5 § 20 lagen om värdepappersmarknaden ifråga om vad som avses med begreppen finansiellt instrument och reglerad marknad.s. 385
2.Enligt huvudregeln förutsätts att gärningsmannen handlat med aktier eller värdepapper av något slag på en organiserad marknadsplats eller genom någon som yrkesmässigt bedriver värdepappersrörelse eller att han föranlett någon annan till sådan handel. Före tillkomsten av MmL omfattades endast förfaranden som skett genom handel på värdepappersmarknaden av det straffbara området. Tillkomsten av MmL har inneburit att den tidigare avgränsningen inte längre gäller undantagslöst. Sålunda återfinns i 6 § MmL bestämmelser som innebär att bl.a. 2 § MmL i vissa undantagssituationer ska tillämpas på förfaranden som inte utgör eller föranleder handel på värdepappersmarknaden. Undantagsbestämmelserna, som veterligen inte har tilllämpats i något fall, lämnas i det följande därhän.s. 385
3.Inte i något av rättsfallen som diskuteras i det följande har frågan om affären skett genom handel på värdepappersmarknaden och avsett finansiella instrument varit föremål för någon egentlig prövning. I vissa fall innehåller åklagarnas gärningsbeskrivningar inte ens något påstående om det. Det får väl uppfattas som att saken betraktats som självklar.s. 385
4.Vetskap om egna planer på att förvärva eller avyttra finansiella instrument och egna slutsatser som grundats på analyser av allmänt tillgänglig information är — för de fall de inte är allmänt kända eller inte offentliggjorda och ägnade att väsentligt påverka priset på finansiella instrument — att betrakta som insiderinformation. I syfte att från straffstadgandet undanta sådana planer och analyser har lagtexten utformats på det sättet att endast den som fått insiderinformation omfattas av förbudet mot insiderhandel. Den som har vetskap om egna planer kan under ovan angivna förutsättningar sägas ha insiderinformation utan att han fått den. Att begreppet insiderinformation ska uppfattas på sätt som nämnts bekräftas av den undantagsregel som följer av 2 § tredje stycket MmL enligt vilken den som har insiderinformation bestående i vetskap om egen brottslig verksamhet omfattas av förbudet.s. 386
5.Det kan ifrågasättas om egna analyser och vetskap om egna planer i en rent språklig bemärkelse faller in under begreppet information. Kan något som inte är att betrakta som information vara insiderinformation? I kommentaren har den uppfattningen framförts att sådana analyser och planer utesluts från det straffbara området redan genom definitionen av begreppet insiderinformation.s. 386
6.MmL bygger på Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruksdirektivet). Av artikel 2.1 i direktivet följer att medlemsstaterna ska förbjuda varje person som avses i artikelns andra stycke och som förfogar över insiderinformation att utnyttja denna för att förvärva eller avyttra, eller försöka förvärva eller avyttra, finansiella instrument som omfattas av informationen, för egen eller annans räkning, direkt eller indirekt. I det s.k. Spector Photo-målet uttalade EU-domstolen att utnyttjanderekvisitet i artikeln ska presumeras vara uppfyllt om övriga rekvisit för insiderhandel är uppfyllda, förutsatt att rätten till försvar, i synnerhet rätten att kunna motbevisa denna presumtion, iakttas. Enligt marknadsmissbruksdirektivet finns sålunda en möjlighet för den som förfogat över insiderinformation och som handlat med de finansiella instrument som informationen rör att gå fri från ansvar förutsatt att han lyckas visa att han vid handeln inte utnyttjade insiderinformationen. Någon motsvarande möjlighet finns inte vid tillämpningen av straffstadgandet i 2 § MmL eftersom det inte innehåller något utnyttjanderekvisit. Det väsentliga enligt MmL är att gärningsmannen har fått insiderinformation och det är för ansvarsfrågan ovidkommande om beslutet att förvärva eller avyttra finansiella instrument eller att föranleda någon annan till sådan handel har föranletts av andra orsaker än det förhållandet att han har fått insiderinformation. I 5 § MmL återfinns en undantagskatalog för situationer där det typiskt sett inte förekommit något missbruk av insiderinformation. Eftersom det kan tänkas förekomma fall där utnyttjande av insiderinformation inte skett utan att undantagskatalogen äger tillämpning kan hävdas att den svenska lagstiftaren på denna punkt har infört strängare regler än vad marknadsmissbruksdirektivet föreskriver.s. 386
7.I B 3228-09 hade S.B. förvärvat ett antal aktier i ett bolag. Åklagaren påstod att förvärvet hade skett sedan S.B. fått insiderinformation rörande bolaget från E.H. som i sin tur påstods ha föranlett handeln genom att tillhandahålla informationen. Hovrätten fann att den information som åklagaren påstod att S.B. hade fått av E.H. var att klassificera som insiderinformation och att det var mycket som talade för att S.B. hade fått informationen från någon. Hovrätten ansåg emellertid att åtalet var utformat på ett sådant sätt att S.B. — även om han hade fått insiderinformation — endast kunde fällas till ansvar under förutsättning att det var visat att han hade fått informationen från E.H. Åtalet ogillades på den grunden att det inte kunde uteslutas att S.B. hade fått insiderinformationen på annat sätt. Åtalet mot E.H. ogillades därför att det inte ens hade påståtts att han hade fått insiderinformationen.s. 387
8.I denna artikel ska inte processrättsliga frågeställningar analyseras närmare. Här kan icke desto mindre följande inflikas. Straffstadgandet rörande insiderbrott innehåller inte något krav på att gärningsmannen ska ha fått insiderinformationen på något visst sätt eller från någon viss person. Det finns skäl att tro att hovrätten ansåg sig förhindrad att döma S.B. på den grunden att han hade fått insiderinformation från någon av det skälet att det hade inneburit en sådan avvikelse från gärningsbeskrivningen som skulle ha kunnat föranleda honom att åberopa andra grunder för sitt bestridande än vad han hade gjort i målet. Hur frågor av förevarande slag ska hanteras är oklart. Sedan Riksåklagaren överklagat domen har Högsta domstolen meddelat prövningstillstånd. Målet har ännu inte avgjorts (november 2011).s. 387