I NJA 2011 s. 611 var åtalet i den aktuella delen preskriberat. 1 1 Det finns exempel, t.ex. i tysk rätt, på hur man kan hantera rusfall i undatagssituationer, t.ex. genom att döma gärningsmannen enligt ett särskilt straffbud för brott begångna under frivillig berusning (s.k. Rauschtat (StGB § 323a)). I dylika situationer är det tillräckligt att gärningsmannen har förövat en otillåten gärning. Det skulle leda alltför långt att i denna debatt gå in på alternativ till den svenska regleringen av brott förövade under rus.
Hänvisas från p. 23 (s. 356)
1.Efter att ha läst Madeleine Leijonhufvuds slutliga inlägg i debatten är det dags för oss att sätta punkt och detta skall ske med vissa viktiga förtydliganden i sak. Vi har i de tidigare inläggen försökt att besvara de frågor som Leijonhufvud ställer. Som läsaren själv kan se tar vi i vårt andra inlägg upp tre centrala punkter i Leijonhufvuds inlägg i den ordning de aktualiseras av hennes inlägg. Att det blir rörigt kan knappast skyllas på oss.s. 353
2.(I) Den första punkten gällde Leijonhufvuds påstående att domen inte bara innebär en förändrad tolkning, utan om att sätta bestämmelsen ur funktion. När vi — med hänvisning till hennes egna ord i boken Straffansvar — vänder oss mot denna beskrivning (se föregående tillägg) kontrar hon med att säga att domen innebär ett brott med en vedertagen tolkning: ”Den vedertagna tolkningen var, som framgår i läroboken Straffansvar (s. 77), fastställd genom lagstiftning och prejudikat, och det var inte Strahls tolkning. Det gäller att skilja på resonemang de lege lata och de lege ferenda.” Men att domen innebär ett brott med den gamla tolkningen har vi ju alla varit överens om från allra första början. Frågan gällde ju här endast om det var en ny tolkning eller ett sättande ur funktion av regeln. Vi kan inte se annat än att vi är överens om att det är fråga om just en ny tolkning.s. 353
3.Kanske kan man förklara Leijonhufvuds vändningar i denna del med att hon synes mena att bestämmelsen inte fyller någon funktion om den inte — i linje med den traditionella tolkningen — innebär att man fingerar eller efterger uppsåt. Så är emellertid inte fallet (vilket ju redan Strahls argumentation visar). Med reservation för att det också med utgångspunkt i HD:s nya tolkning finns viss osäkerhet om hur man ska se på vissa frågor synes kunna sägas att bestämmelsen innebär:s. 353
4.1. en erinran om att rus i sig inte är ursäktande. Annorlunda uttryckt:s. 353
5.man kan ha — och har i regel — uppsåt också när man är berusads. 353
6.och den nedsatta omdömesförmågan utgör i sig inte en ansvars-s. 353
7.frihetsgrund,s. 353
8.2. en anvisning om att det förhållandet, att det kan vara svårt att sägas. 354
9.att någon är personligt culpös i själva gärningsögonblicket inte hind-s. 354
10.rar att man bedöms ha varit oaktsam, ochs. 354
11.3. en anvisning om att den som berusat sig inte kan åberopa oskrivnas. 354
12.regler och principer om ansvarsfrihet vid tillfällig sinnesförvirring. HD:s avgörande kan följaktligen inte anses sätta bestämmelsen ur funktion.s. 354
13.(II) Den andra punkten gällde frågan om försöksuppsåt. Leijonhufvud påstår här att vi menar ”att det haft betydelse för HD:s bedömning att fallet avsåg ett försöksbrott”. Något sådant har vi aldrig hävdat. Däremot har vi ifrågasatt om HD ens hade behövt ta ställning till principfrågan om tolkningen av BrB 1:2 st. 2 eftersom domstolen borde ha kunnat avgöra fallet med hänvisning till de begränsningar som fanns i den gamla rusregeln, dvs. man hade kunnat motivera utgången utan att göra upp med 1973 års tolkning av bestämmelsen.s. 354
14.Begränsningen gällande försök innebär emellertid att man inte — på det sätt som Leijonhufvud gör — kan åberopa fall avseende försöksansvar för att visa vilka dramatiska konsekvenser domen får. Vårt enkla budskap i denna del är helt enkelt att i just försöksfall får domen inga konsekvenser alls. Försöksuppsåt kan visserligen inte fingeras med den nya tolkningen, men det kunde det inte tidigare heller.s. 354
15.Leijonhufvud vidhåller i denna del att det skulle vara en principiell skillnad på avslutade och oavslutade gärningar. Visst finns det viktiga skillnader mellan avslutade och oavslutade försök (se t.ex. Asp, Ulväng & Jareborg 2010 s. 429 f.), men i detta avseende är dessa helt irrelevanta.s. 354
16.Vi utgår ifrån att läsaren kan se att det i båda fallen är det förhållandet att gärningsmannen har ”haft uppsåt till mer” som gör att man dömer för försök till ett brott (t.ex. uppsåtligt dödande) och inte bara för ett fullbordat brott som utgör ett nödvändigt steg på vägen (t.ex. misshandel). I fall av oavslutade försök har gärningsmannen velat ”göra mer än han redan gjort”; i fall av avslutade försök har gärningsmannen velat ”åstadkomma mer än han faktiskt lyckats med”.s. 354
17.Försöksansvar bygger kort och gott på att man haft uppsåt att åstadkomma något som man inte har lyckats med. Och, som vi pekade på redan i vårt förra inlägg: det blir närmast bisarrt om man självständigt (dvs. utan att det har någon motsvarighet i vad man har åstadkommit) lägger ett uppsåt (som faktiskt inte finns) till grund för straffansvar. I sin essens innebär ett sådant resonemang att en person (på ett kuperat sätt) hålls ansvarig för en icke inträffad följd på grund av ett uppsåt som icke har förelegat. De orimliga konsekvenserna blir än tydligare om man beaktar att svensk rätt kriminaliserar också otjänliga försök. Försöker man överföra Leijonhufvuds resonemang till denna kategori av försök får man en mycket spännande resa i fiktionernas land.s. 354
18.(III) Vidare har vi tyvärr fortsatt mycket svårt att förstå Leijonhufvuds argumentation om det förhållandet att HD i NJA 2011 s. 563 dömde gärningsmannen för misshandelsbrott trots gärningsmannens höga berusning.s. 355
19.Vad frågan i grunden gäller är om man kan ha uppsåt till en följd i ett pågående händelseförlopp men samtidigt sakna uppsåt till en annan mer avlägsen följd. Enkelt uttryckt: kan den som sticker en kniv i någon vara uppsåtlig till misshandel, men sakna uppsåt att döda personen i fråga? Svaret är naturligtvis jakande och det torde vara elementärt och helt okontroversiellt. Menar Leijonhufvud motsatsen skulle det vara av intresse att få veta hur hon i så fall menar att man i andra sammanhang skiljer mellan t.ex. uppsåt till misshandel och uppsåt till mord eller dråp. Likaså skulle man vilja veta hur hon ser på begreppet medvetenhet och huruvida det är möjligt att en person i en situation kan förstå delar av ett händelseförlopp och samtidigt vara okunnig eller i villfarelse om andra delar. Frågan blir inte principiellt annorlunda i fall av berusning: också i sådana fall kan man naturligtvis finna det styrkt att gärningsmannen har uppsåt till de allra mest uppenbara följderna av sitt handlande, men inte att denne haft ett längre gående och mer svårbevisat uppsåt. I NJA 2011 s. 563 hade gärningsmannen erkänt knivhuggen och hade i väsentliga delar minnesbilder av händelseförloppet i dessa delar. Vad han förnekade var uppsåt att döda de båda offren.s. 355
20.(IV) När det gäller fullbordade brott är vi av den ganska självklara uppfattningen att domen kommer att få vissa konsekvenser, men inte alls de dramatiska konsekvenser som Leijonhufvud målar upp.s. 355
21.Huvudskälet till det är att uppsåt föreligger i de allra flesta fall av rus (vilket återspeglas i att bestämmelsen knappast alls använts i våra domstolar trots att rustillstånd är något mycket vanligt vid förövandet av brott). Visst kommer det att hända att uppsåt inte är bevisat och då kommer domen att få konsekvenser (jfr NJA 2011 s. 611), särskilt om åklagare inte alternativt yrkar ansvar för oaktsamt brott. Det är vidare möjligt att detta kommer att inträffa i något fler fall än de då BrB 1:2 st. 2 har tillämpats fram till nu (i någon utsträckning kan bestämmelsen ha haft betydelse som en ”back-up-bestämmelse” som gjort att man vågat döma för uppsåtligt brott även om bestämmelsen inte har åberopats i domskälen).s. 355
22.I majoriteten av alla fall där berusade personer begår brott under påverkan av rus har gärningsmannen uppsåt. Det som vi diskuterar är de fall där den tilltalade faktiskt saknat uppsåt till (vissa) mer kvalificerade följder eller att det i vart fall inte är bevisat att han agerat med uppsåt. Såvida man inte har en renodlad moralistisk syn på brott som orsakats i rustillstånd finns emellertid knappast anledning att bli upprörd över en sådan utveckling: gärningsmannen kommer att få svara för i vart fall den oaktsamhet som ligger i att själv försätta sig i ett rustillstånd (och den kommer som huvudregel att ligga honom eller henne i fatet) och inte sällan också för uppsåtligt brott rörande andra mindre kvalificerade följder (t.ex. för grov eller synnerligen grov misshandel i situationer där åklagaren påstår ansvar för försök till mord eller dråp). Men som vi redan har sagt framstår det för oss som fullt rimligt att man inte dömer för uppsåtligt brott om det inte har förelegat uppsåt. (I någon utsträckning kan det emellertid finnas skäl att överväga om det finns behov av ytterligare någon kriminalisering av oaktsamhet.)s. 355
23.Vi förnekar alltså inte att domen kommer att få vissa konsekvenser. Vad vi har sagt är emellertid att Leijonhufvud genomgående beskriver dessa konsekvenser på ett vinklat och överdrivet sätt. För att läsaren ska förstå vad vi menar ser vi oss tvungna att med några exempel visa vad vi menar: ”HD har upphöjt berusning till ursäkt.” (SvD, 1 november 2011) Självfallet är berusning i sig ingen ursäkt, utan det är det förhållandet att gärningsmannen inte har uppsåt som kan frita från uppsåtsbrott. Vore det så att berusning upphöjts till ursäkt skulle vi också tycka att rättsläget var besvärande. ”Det betyder att man inte längre bär ansvar för vad man gör när man är full, och som vi alla vet begås ju väldigt många brott i berusat tillstånd.” (Studio ett, 13 januari 2012) Att hävda att ”man inte behöver ta ansvar” då man berusat sig är så generellt formulerat att det ger intryck att alla som varit berusade i framtiden (helt) kommer att undgå ansvar. Som framgår av såväl NJA 2011 s. 563 och det s.k. samurajfallet dömdes de tilltalade för mycket allvarliga brott till mycket långa fängelsestraff (3 år 6 månader respektive 5 år). ”Det får till och med den befängda följden att den berusade eller drogade person som säger att han var så borta att han inte fattade att han satte sig i bilen och körde inte kan dömas för rattfylleri” (SvD, 1 november 2011) Här antyder Leijonhufvud att det räcker att ”säga” att man var så borta att man inte fattade, att man inte minns osv. Så är givetvis inte fallet. Domstolar har god vana vid att avfärda orimliga invändningar (att lämna dem utan avseende) och bevisning rörande uppsåt består inte endast av gärningsmannens beskrivningar av hur han eller hon har uppfattat en situation eller hur gärningen kan förklaras. När det gäller exemplet med rattfylleri är det relativt svårt att föreställa sig ett fall där en person som gör sig skyldig till grovt rattfylleri inte har erforderligt uppsåt: tillräckligt är att han eller hon förstår att han eller hon har druckit och att han eller hon kör bil och det gör man i princip helt undantagslöst också när man är mycket full. Uppsåt är inget märkvärdigt utan det normala vid mänskligt handlande — det gäller också i fall av rus. ”[Ang. våldtäkt mot barn eller annat sexualbrott som bygger på att den utsatte är under viss ålder:] Det var en tolvåring, det märkte jag inte för jag var så full. Det får den typen av konsekvenser och att de är stora det tror jag vi kan vara eniga om.” (Studio ett, 13 januari 2012). Leijonhufvud undviker i sitt uttalande att uppmärksamma att det finns en regel som uttryckligen anger att oaktsamhet är tillräckligt i förhållande till åldern vid sexualbrott som bygger på att den utsatte är under viss ålder (jfr BrB 6:13). ”Med en sådan här tillämpning har jag svårt att se att Mattias Flinck skulle blivit dömd, säger hon. Kanske inte heller Anna Lindhs mördare.” (Accent magasin, februari 2012) Här kan blott konstateras att både Flinck och Mijailovic av domstolarna bedömdes ha uppsåt att döda. (Se t.ex. tingsrättens uttryckliga bedömning i NJA 1995 s. 48: ”Detta samt omständigheterna i övrigt styrker att han haft uppsåt att döda de sju personer som omkommit och A som skadats. Vad gäller beskjutningen av B och C finner TR:n det ställt utom allt tvivel att Mattias F i vart fall haft s.k. eventuellt uppsåt att döda dem, dvs. att det vid eldgivningen var likgiltigt för Mattias F om polismännen skulle dödas eller ej.” Se motsvarande bedömning i NJA 2004 s. 207: ”På grund av det anförda är det ställt utom rimligt tvivel att M.M. hade uppsåt att döda A.L.” I sammanhanget bör också noteras att Mijailovic överhuvudtaget inte var påverkad av alkohol eller droger, varför det är missvisade att överhuvudtaget använda detta som ett exempel på konsekvenser som de ovan diskuterade rusfallen kan förväntas få.s. 356
24.Sammantaget är det svårt att säga annat än att Leijonhufvud ger en direkt missvisande beskrivning av vilka konsekvenser HD:s nytolkning av BrB 1:2 st. 2 kommer att få.s. 357
25.(V) I den sista delen av sin slutreplik tydliggör Leijonhufvud vad som måhända är hennes egentliga bevekelsegrund för den debatt som uppstått i kölvattnet av HD:s avgöranden, nämligen det rättspolitiska synsätt som innebär att berusade personer närmast per automatik bör kunna dömas för uppsåtliga brott också om de inte haft uppsåt.s. 357
26.Vad gäller den rättspolitiska frågan om hur regleringen i denna del bör vara utformad kan man naturligtvis ha olika uppfattningar. Vårt syfte har i första hand varit att tolka HD:s avgöranden utifrån gällande rätt och bidra till en rättvisande beskrivning av dess innebörd.s. 357
27.Med utgångspunkt i de grundläggande värden och principer som kommer till uttryck i gällande rätt är det emellertid svårt att säga annat än att HD:s nya praxis i grunden måste betraktas som välkommen.s. 358
28.Det kan sålunda konstateras att HD:s sätt att hantera bestämmelsen i BrB 1:2 st. 2 (efter NJA 2011 s. 563) står i samklang med de fundamentala straffrättsliga och rättsstatliga principer som styr straffrättsanvändningen såväl i Sverige som i övriga delar av Europa. Det är också vår preliminära — men samtidigt tämligen säkra — bedömning att rättsfallen inte borde få annat än marginella och i grunden godtagbara effekter.s. 358
29.Det kan också framhållas att få, vid närmare eftertanke, torde dela ett synsätt som innebär att skiljelinjen mellan uppsåt och icke-uppsåt görs helt irrelevant vid berusning. Det är lätt — särskilt om man lyssnar till Leijonhufvuds argument — att vid denna bedömning ta sin utgångspunkt i exempel som är alltför enkelt beskrivna eller formulerade och där vi omedvetet utgår ifrån ett uppsåtligt handlande, t.ex. att ”en berusad person har misshandlat en annan person som avlidit till följd av skadorna”. Uppsåt har emellertid en mycket bredare och mer grundläggande betydelse än vi ofta tänker på. Vad det är rimligt att hålla någon ansvarig för beror på vad man har haft förmåga att kunna göra annorlunda, och detta beror bl.a. på vad man i en konkret gärningsögonblick har uppfattat eller förstått. I grund och botten handlar frågan om huruvida vi vill och förutsätter att åtalade personer skall behandlas som moraliskt ansvariga personer som bedöms utifrån sina gärningar (och inte utifrån vilka karaktärsdrag de har).s. 358
30.Betänk t.ex. följande exempel: (1) Den unga kvinnan A är ute på krogen när två män kommer och försöker släpa iväg henne. A tror att männen ska våldta henne, men de är i själva verket civilklädda poliser. När A släpas i väg av poliserna sparkar hon och slår omkring sig. (2) Vännerna A och B är på en fest. De har ganska likartade, men långt ifrån identiska rockar. A är berusad och råkar vid hemgång ta fel rock. B kör bil och är därför nykter. När han vandrar hem hänger bara A:s rock kvar, vilket får B att tro att det är hans rock. B tar rocken och går hem. Är det verkligen rimligt att A i dessa båda fall ska dömas för uppsåtligt brott (våld mot tjänsteman respektive egenmäktigt förfarande)? Är det rimligt att döma A men inte B i fall (2), och är det rimligt att den berusade person som med uppsåt skjuter ihjäl en annan person ska dömas på samma sätt som den berusade person som av misstag skjuter ihjäl en jaktkamrat?s. 358
31.Om lagstiftaren trots allt skulle anse att det finns anledning att överväga en reform, så är det av avgörande betydelse att inse att också en sådan sker i ett visst sammanhang och utifrån vissa premisser. Vilken lösning som väljs, och på vilka grunder det sker, är inte enbart en fråga om ”värderingar” eller privata moraliska hållningar. Oavsett vilken lösning man väljer, måste den vara rationell och vila på skäl som ger uttryck för en någorlunda koherent syn på straffsystemet. Enkelt formulerat: systemet måste ”hänga ihop” och man kan inte gärna i ett avseende (berusning) helt bortse från grundsatser som man betonar som helt grundläggande i ett annat.s. 359
32.En reglering rörande straffansvar vid rus av det slag som Leijonhufvud förespråkar skulle inte bara innebära att gärningsmännen i de båda ovan givna exemplen skulle dömas för uppsåtliga brott trots uppenbar uppsåtsbrist; den skulle också innebära att samtliga personer som i berusning misshandlar personer på ett sätt som framkallar fara för offrets liv (eller där sådan fara varit utesluten endast av tillfälliga omständigheter) skall dömas för försök till mord eller dråp; detsamma skulle gälla en rattfyllerist som kör ihjäl en annan person. Det torde vara svårt att finna exempel på att det i något land har det ansetts nödvändigt att ge en specialbestämmelse om rus avseende berusade gärningsmän med ett så vidsträckt tillämpningsområde som Leijonhufvud förordar.s. 359