1.Grundläggande bestämmelser om skyldighet att utge skadestånd finns i skadeståndslagen. Den typiska och dominerande skadan vid immaterialrättsintrång är ren förmögenhetsskada, dvs. ekonomisk skada som uppkommer utan samband med person- eller sakskada. Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen utgår ersättning för sådan skada som huvudregel endast om skadan har vållats genom brott. Det krävs alltså att straffbart handlande konstateras vilket normalt förutsätter uppsåt, men i vissa fall endast oaktsamhet. Skadeståndslagens dispositiva natur gör dock att ersättning kan utgå också i andra fall än vid brott om detta är särskilt föreskrivet i lag eller annan författning eller följer av avtal eller regler om skadestånd i avtalsförhållanden (1 kap. 1 § skadeståndslagen). I 54 § upphovsrättslagen finns särskilda bestämmelser om skadestånd som innebär att 2 kap. 2 § skadeståndslagen inte är direkt tillämplig på upphovsrättsintrång. Allmänna skadeståndsrättsliga principer anses däremot tillämpliga. I nämnda lagrum anges i första stycket att den som i strid med upphovsrättslagen utnyttjar ett verk ska betala skälig ersättning för utnyttjandet. Bestämmelsen uttrycker en form av strikt ansvar utan att någon oaktsamhet krävs och oavsett om god tro föreligger. I andra stycket anges att om utnyttjandet sker uppsåtligen eller av oaktsamhet ska ersättning även betalas för den ytterligare skada som intrånget medfört. Det som avses är framför allt utnyttjanden som sker utan tillstånd och utan att någon inskränkning enligt 2 kap. upphovsrättslagen är tillämplig. En första fråga vid bedömningen av om en mellanhand som främjat upphovsrättsintrång är skyldig att betala skälig ersättning och, vid oaktsamhet även ersättning för ytterligare skada, är alltså att avgöra om ett utnyttjande av det aktuella verket har skett eller inte. Det är den för vars räkning ett verk har utnyttjats som är ersättningsskyldig (NJA 1986 s. 702). Med utgångspunkt från detta konstaterande ansågs i nämnda rättsfall att en styrelseledamot, tillika ensam firmatecknare och anställd i ett bolag, som regel inte kunde åläggas att utge skälig ersättning enligt 54 §, första stycket, för ett utnyttjande av musik i bolagets verksamhet. Högsta domstolen refererade emellertid i målet till uttalanden i förarbetena till upphovsrättslagen om att enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör intrång i någons upphovsrätt skyldig att ersätta all ekonomisk skada som uppkommer, varvid ersättning för uteblivet vederlag (skälig ersättning) är att betrakta som en miniminivå för skadeståndet. Mot denna bakgrund, uttalade Högsta domstolen, borde skadeståndsskyldigheten i första hand drabba den som företagit intrånget. Styrelseledamoten dömdes därför att utge yrkad ersättning för utnyttjandet av musiken, trots att utnyttjandet ansågs ha skett i bolagets verksamhet. Bedömningen bör kunna utfalla olika beroende på omständigheterna i det enskilda fallet och beroende på vilken roll och vilket agerande som kan läggas berörda till last. I The Pirate Bay ansågs de tilltalade genom tillhandahållandet av tjänsten i kommersiellt syfte ha medverkat till andras upphovsrättsliga förfoganden på ett sätt som inneburit att de även utnyttjat verken ekonomiskt.s. 265
2.Som framgått ovan medför straffbart intrång att skadeståndsskyldighet drabbar den som gjort sig skyldig till den brottsliga handlingen. Detta gäller såväl för den som utför gärningen som den som är medhjälpare och främjar denna med råd eller dåd. I fråga om underlåtenhet anses skadeståndsansvar kunna komma i fråga endast i undantagsfall. På motsvarande sätt som för straffansvar torde det krävas att den underlåtande haft en särskild skyldighet att handla. När det gäller skadeståndsskyldighet för den som är medhjälpare till ett icke straffbart intrång förefaller ansvaret vara något mer uttunnat. Det finns inget uttryckligt stadgande i upphovsrättslagen om skyldighet att utge skälig ersättning eller skadestånd för den som endast medverkar till en ersättningsgrundande handling (intrång). Även skadeståndslagen saknar stadgande om medverkan. Inte heller finns någon bestämmelse om ersättningsansvar för den som främjar en skadegörande handling med ”råd och dåd” likt 23 kap. 4 § brottsbalken. Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer, äldre rättspraxis och vissa uttalanden får det dock anses att den som oaktsamt medverkar till ett icke straffbart intrång kan ådra sig skadeståndsskyldighet. Vad som närmare krävs i objektivt hänseende av den medverkande är dock inte alldeles klart. I enlighet med vad som gäller straffrättsligt får det antas att en medverkandes insatser kan vara av begränsad omfattning och skiftande slag, men att det ställs krav på ett klart samband mellan insatserna och skadevållarens handlande. En bedömning får göras från fall till fall. Enligt vad som sagts ovan torde det för ansvar för underlåtenhet krävas att det finns en särskild plikt att handla. Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer gäller även vid upphovsrättsintrång att kausalitet ska föreligga mellan handlandet och skadan samt att skadan ska utgöra en adekvat följd av handlandet. Skadeståndsansvaret då två eller flera ska ersätta samma skada är solidariskt (6 kap. 4 § skadeståndslagen). Så länge det är fråga om samma skada föreligger som regel solidarisk ersättningsskyldighet enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer oavsett grad av delaktighet och oavsett om skadeståndstalan riktas mot samtliga medverkande eller bara mot vissa av dem.s. 267
3.Svea hovrätt har i två mål om upphovsrättsintrång med likartade omständigheter — Affärsdata respektive Pressens Bild — prövat skyldigheten att betala skälig ersättning och skadestånd för dessa företag för utnyttjandet av tidningsartiklar som tillgängliggjorts i deras artikeldatabaser via internet efter överföring av artiklarna från olika tidningar. Även om målen inte gällde medverkansansvar är det intressant att det i målen, med olika utgång, bedömdes vilken skyldighet databasföretagen hade att kontrollera om artiklarna som överfördes var rättighetsklarerade med respektive upphovsman. I Affärsdata uttalade hovrätten att ett krav på kontroll skulle innebära en orimligt stor arbetsbelastning och i realiteten omöjliggöra lagring av material i en databas på det aktuella sättet, ett resonemang som närmast för tankarna till principerna om social adekvans som berörts ovan. Någon oaktsamhet ansågs därför inte föreligga (annat än hos tidningsföretaget som överfört artiklarna). I det senare målet, Pressens Bild, delade Svea hovrätt dock tingsrättens bedömning att Pressens Bild handlat oaktsamt genom sin underlåtenhet att kontrollera att rättigheterna var klarerade trots sin insikt om den rättsliga problematiken på området.s. 268