Nu förefaller det som om inte ens ett yttrande i huvudsak stött av alla justitieråd på den dömande avdelningen angående behovet av grundläggande lagstiftning inom ett visst område — i linje med en mängd uttalanden i litteraturen — gör intryck på regeringen. Se NJA 2008 s. 684 på s. 692 ff. rörande traditionsprincipen. Jfr NJA 2009 s. 79 på s. 87 ff., där tillägget gjordes ”för egen del” men där lagstiftningsbehovet knappast är mindre (förfogandemedgivanden vid äganderättsförbehåll och liknande).
Hänvisas från p. 1 (s. 774)
Inledning
1.Eftersom Bertil Bengtsson kommer att belysa hur utredningsbetänkanden används i rättstillämpningen kommer jag, liksom Shirin Ahlbäck Öberg, att anlägga några bredare synpunkter på vilka olika funktioner en kommitté fyller och därmed vilka krav som kan ställas på kommittédirektiv samt på kommitténs sammansättning och arbete. Den lagstiftning jag har i åtanke gäller civil- och straffrätt.s. 772
2.Frågan har varit uppe förr, bl.a. när Industriförbundet den 21 augusti 1970 avlät en kritisk skrivelse till statsministern om utredningsväsendet. Flera påstådda avarter åberopades som exempel, bl.a. en promemoria från justitiedepartementet, Ju 1970:3 om förbud mot otillbörliga avtalsvillkor. Industriförbundet anförde i sammandrag atts. 772
3.- direktiv borde vara öppna,s. 772
4.- parallella utredningar borde samordnas,s. 772
5.- sammansättningen borde vara parlamentarisk med intresserepresen-s. 772
6.tanter,s. 772
7.- utredningsarbetet borde bedrivas med fullständig materialredovis-s. 772
8.ning, utan forcering, utan underhandsdirektiv och utan politisk tak-s. 772
9.tik,s. 772
10.- utredningar borde remissbehandlas med ordentliga remissdirektivs. 772
11.varefter remissyttrandena borde redovisas,s. 772
12.- utredningarna borde lagrådsgranskas (även vid grundlagsändringar)s. 772
13.ochs. 772
14.- nordisk samordning borde äga rum. I det följande utgår jag från att målet bör vara att åstadkomma en god och väl förankrad lag. Härvid kommer jag att instämma i flera av de punkter som Industriförbundet tog upp.s. 772
Direktiven
1.Enligt 7 kap. 2 § regeringsformen ska, vid beredning av regeringsärenden, behövliga upplysningar och yttranden inhämtas från berörda myndigheter; i den omfattning som behövs ska tillfälle lämnas sammanslutningar och enskilda att yttra sig. Denna bestämmelse säger inget om arbetet i en lagstiftningskommitté (eller om en enmansutredares arbete) och inte heller något om utformningen av utredningsdirektiv. Myndigheter, sammanslutningar och enskilda kan ges tillfälle att yttra sig över kommitténs betänkande innan regeringen remitterar ett förslag till lagrådet eller annars skriver sin proposition. Det finns därför inget förbud mot att en regering ger en kommitté direktiv att endast utforma en lagtext med visst innehåll. Den som mottar ett sådant uppdrag har att följa direktivet, men utredaren kan självfallet betona begränsningen. Enligt min mening är utredaren i förekommande fall också berättigad att kort ange att han finner den valda lösningen olämplig; detta behöver inte ses som en illojalitet, eftersom utredaren kanske inte kunde göra lämplighetsbedömningen när han mottog uppdraget, och han bör upplysa läsarna om sin noggrant övervägda åsikt. En annan sak är att den som utreder något inom departementet och inte själv råder över texten antagligen får finna sig i att sådana tillägg stryks.s. 773
2.En regering ska naturligtvis i direktiven kunna ange vilken lösning den överväger. Men kommittén bör uppmanas att inte bara pröva denna lösnings lämplighet utan även ges möjlighet att komma med andra lösningar, inklusive bevarandet av gällande rätt. Naturligtvis kan en regering vara alldeles ointresserad av den lösning som kommittén tycker är den bästa, men det är dålig ekonomi om kommittén håller inne med vad den anser. I så fall kan arbetet behöva göras om efter ett regeringsskifte. Däremot finns inte mycket att säga om att direktiven efterfrågar en lagteknisk lösning bara ifall denna i sak överensstämmer med vad regeringen enligt direktiven vill genomföra. Men om en annan lagtext inte skulle kräva något omfattande arbete är det önskvärt att även en sådan läggs fram, så att kommitténs överväganden konkretiseras. Regeringen kan lägga betänkandet på hyllan (t.o.m. utan remissbehandling), men oppositionen får ett fullständigt förslag att utgå från redan när den är i opposition och kan aktualisera förslaget i riksdagen. Ett fullständigt förslag utgör också ett bättre underlag för en allmän debatt, något som krävs i en väl fungerande demokrati.s. 773
3.Det finns flera skäl till att en kommitté bör diskutera olika lösningar förutsättningslöst. Det främsta är att sakskäl ska presenteras, eftersom sådana förhoppningsvis leder till att beslutsfattare låter sig övertygas. En kommitté är, eller bör åtminstone bli, sakkunnig inom sitt område. Andra skäl är att många remissinstanser saknar förmåga eller tid att självständigt bedöma ett förslag. Det leder lätt till att remissinstanserna mer eller mindre blankt tillstyrker ett ensidigt utformat förslag, varefter regeringen i en proposition kan åberopa att förslaget är väl förankrat. Informerade samtycken är alltid att föredra. Vidare är det en fördel om förslag eller kritik som oppositionen eller berörda intressegrupper annars kommer att framföra inför eller i remissbehandlingen blir sakkunnigt granskade redan av kommittén. En sådan granskning kan nog ofta ligga även i regeringens intresse.s. 774
Sammansättning
1.Sedan 1970-talet har vi ingen permanent lagberedning, utan kommittéer och utredare tillsätts ad hoc. Det ger flexibilitet vid val av utredare. En nackdel är att lämpliga utredare kan ha svårt att frigöra sig för utredningsarbete på heltid, men detta borde inte vara omöjligt att ordna, åtminstone när utredaren är statsanställd. En annan nackdel är att mer grundläggande och långvariga projekt numera tycks ha mycket svårt att hävda sig inom regeringskansliet vid sidan av behovet av omedelbar implementering av EU:s rättsakter. Med en lagberedning skulle regeringen också få möjlighet att under hand samråda med särskilt sakkunniga personer utanför regeringskansliet om vad som behövs.s. 774
2.En utredning är naturligtvis i första hand regeringens utredning, så att regeringen kan förverkliga sin politik. Men det är, som ovan nämnts, praktiskt om utredningen även får vara oppositionens och den intresserade allmänhetens utredning. Därför bör en utredning vara allsidigt sammansatt. Kommittén bör ha några obundna sakkunniga med vilka ordföranden kan samråda utan sidoblickar. Sakkunniga som kommer från berörda intressenter kan knappast förväntas vara helt obundna i sin argumentation, men det är värdefullt om de redan i utredningen kan belysa åtminstone sakförhållanden. Om oppositionen och intresserepresentanter är med i utredningen, kan detta i bästa fall åstadkommas en saklig diskussionsatmosfär som avviker från det offentliga rummets och som rentav gör att politikerna enas om en lösning, trots skilda utgångspunkter. I politiskt kontroversiella frågor har ett sådant betänkande naturligtvis större möjligheter att bli genomfört än om politikerna kopplas in på ett senare stadium. Lösningen har i sådana fall också bättre utsikter att överleva framtida regimskiften.s. 774
Utredningsarbetet
1.I en kommittés uppgifter bör ingå att utreda gällande rätt i sådan grad att det går att bedöma behovet av ny lagstiftning. Häri ingår bl.a. konsekvenserna av gällande rätt och förekommande lagtolkningsproblem. Vid kommitténs överväganden bör inte bara synpunkter de lege ferenda i svensk doktrin utan även utländsk rätt uppmärksammas. Förr togs inom förmögenhetsrätten stor hänsyn till rättsläget i övriga Norden. Numera bör perspektivet vidgas. I första hand är naturligtvis rättsläget i Europa av intresse. Finns en gemensam nämnare i övriga EU-länder, bör vi överväga en anpassning, men läsningen bör inte vara okritisk; vissa främmande lösningar bör bekämpas även om de dominerar. I detta sammanhang kan olika modellagar vara värda att studera, eftersom de kan komma att bilda utgångspunkt vid en framtida eventuell harmonisering inom EU. Inspirerande lösningar kan emellertid hittas även utanför Europa.s. 775
2.Självfallet bör en kommitté noga sätta sig in i faktiska förhållanden, utöver vad experter inom utredningen kan bidra med. Detta torde också vara vanligt, t.ex. genom utlagda uppdrag eller genom intervjuer i Sverige eller utomlands.s. 776
3.Ett betänkande måste innehålla en ingående och allsidig allmänmotivering som underlag för övergripande ställningstaganden av regering, opposition och intresserad allmänhet. En författningskommentar har länge ansetts viktig för att domstolarna ska få konkret vägledning vid en framtida rättstillämpning. Enligt min mening bör domstolarna emellertid stå tämligen fria i förhållande till anvisningar i en författningskommentar. Funktionen hos en sådan är snarare att kommittén (och senare propositionsförfattaren) ska tvingas pröva sitt förslag i viktiga praktiska situationer för att se om lagtexten håller måttet. Det är alltså delvis fråga om en kvalitativ självkontroll (jfr domskäl), men författningskommentarer kan också bidra till att lagtexten blir mer principiell (utvecklingsbar) och överskådlig.s. 776
Reservationer och särskilda yttranden
1.Kommittéledamöter har rätt att skriva reservationer, medan sakkunniga och experter anses kunna skriva särskilda yttranden bara med ordförandens eller majoritetens medgivande. I praktiken torde sakkunniga och experter numera dock aldrig förvägras att skriva ett särskilt yttrande. Förekomsten av reservationer och särskilda yttranden medför ofta att betänkandet försenas något, eftersom ”båda sidor” brukar vilja efteranpassa sin text. Det är emellertid viktigt att möjligheten till reservationer och särskilda yttranden utnyttjas, så att i första hand remissinstanserna får ett gott underlag för sina överväganden.s. 776