1.Sakkunnigbevisning och orsaksbegrepp I praktiken avgörs många svåra orsaksproblem i domstolarna efter att sakkunniga hörts eller uttalat sig: läkare som uttalar sig om sina erfarenheter av sjukdomsförlopp eller effekter av en behandlingsform, byggnadstekniker som uttalar sig om varför sättningar uppstått, biologer som försöker förklara för domstolen varför fisken i odlingen dog. Härvid finns det ett underskattat problem i svensk ersättningsrätt, nämligen hur användandet av naturvetenskapligt grundad information används i den juridiska kontexten.s. 485
2.Tag t.ex. situationen med den sakkunniga läkaren. En läkares uppfattning om vad kravet på orsakssamband innebär kan vara något helt annat än vad som i juridiska sammanhang uppfattas som ett hållbart orsakssamband. Faktum är att det finns tvärvetenskapliga studier som poängterar just risken för att naturvetenskapliga och juridiska orsaksbedömningar egentligen handlar om olika saker. I många fall måste naturligtvis domstolen ta stöd i sakkunnigbevisning för sin bedömning. Men det är därvid viktigt att domstolen gör klart för sig att den värderar sakkunnigbevisningen utifrån den juridiska begreppsapparaten.s. 485
3.Det är det juridiska orsaksbegreppet som bedömningen måste utgå från, inte ett möjligen alternativt medicinskt begrepp. En särskild sak att vara vaksam på är om de sakkunniga, och särskilt när sakkunniga medicinska bedömare åberopas, tenderar att fokusera på den viktigaste, eller viktigare, orsaker i sin bedömning. Bevisbörda och bevislättnad Beviskravsmodifikationer när det gäller orsakskravet har varit ett vanligt sätt att hantera de materiella och konceptuella problem som ovan nämnts rörande orsakskravets innebörd. Inom ramen för bevisrätten har det införts lättnader för att motverka att en skadelidande drabbas alltför hårt av osäkerhet (och det egentligen rörande både osäkerheten rörande vad som hänt och osäkerheten rörande ansvarskriteriernas innebörd).s. 486
4.Det kan således konstateras att det processuella normalkravet ”styrkt”, eller ”visat”, i den allmänna skadeståndsrätten har fått vika när det gäller orsakskravet. Det har slagits fast genom en hel serie avgöranden från HD. Det är till och med så att bevislättnaden när det gäller orsakskravet anses vara det tydligaste exemplet på hur domstolarna lättat på kärandens bevisbörda.s. 487
5.Så här formulerade HD bevisregeln i NJA 1993 s. 764, där fråga var om en vattenskada i ett hus var en följd av att vatten trängt upp ur de i husets källargolv belägna avloppen för spillvatten, eller om skadan föranletts av att dagvatten trängt in genom källarens väggar: ”I princip gäller i tvistemål att den part som har bevisbördan för ett visst sakförhållande skall styrka att detta förhållande föreligger. HD har i ett flertal avgöranden haft anledning att uttala sig om vilken grad av bevisning som skall krävas till styrkande av att en uppkommen skada haft viss angiven orsak. Ett något lägre beviskrav än eljest har därvid uppställts i fall då särskilda svårigheter ansetts föreligga att framlägga en fullständig bevisning om att andra skadeorsaker varit uteslutna. Kravet har härvid i vissa fall formulerats så att det i betraktande av samtliga omständigheter skall framstå som klart mera sannolikt att orsaksförloppet varit det som den skadelidande påstått än att något av de sakförhållanden som hans motpart åberopat utgjort skadeorsaken […].” Formuleringarna av beviskravet har skiftat något i olika fall. Ibland krävs det att käranden gör samband ”klart mer sannolikt” än en alternativ förklaring, ibland med tillägget att det skall framstå som ”sannolikt i sig själv” och ibland förekommer andra men liknande formuleringar.s. 487
6.När det gäller en notoriskt svårbedömd typ av orsakssamband, följderna av whiplash-skador, har HD bedömt beviskravet i NJA 2001 s. 657. I 2001 års fall utgick HD från ett krav på ”klart mera sannolikt”, vilket i fallet tolkades på ett sätt som framstår som tämligen generöst i förhållande till den skadelidande. Beviskravet och kategoriseringen av orsaksproblem (alternativ kausalitet) De ovan nämnda formuleringarna av beviskravet innebär att bevisbördan relateras till en antingen-eller-situation: Antingen så tar domstolen ställning för kärandens orsaksförklaring eller svarandens. Med en sådan formulering kan domstolen inte finna att båda förklaringarna i och för sig är rimliga — vilket ju är fullt möjligt i de flesta situationer där orsaksprövningen kommer fram till att både kärandens och svarandens anförda orsaksfaktor tycks ha samverkat i förloppet. I sådana situationer så får bevisbördans innebörd istället ta fasta på grundtanken som HD uttryckt, nämligen att det är angeläget att beviskravet inte sätts så högt att den skadelidandes möjlighet till gottgörelse blir illusorisk. I praktiken innebär det att någon form av överviktsprincip eller sannolikhetsprincip som enbart relaterar till kärandens påstående får antas gälla. Det är också den bevislättnad som kommer till uttryck i ett flertal specialskadeståndsrättsliga lagregler i t.ex. miljörätten (MB 32 kap. 3 § 3 st.).s. 488
7.Det här är ett problem. I svensk rätt finns det en tradition av att försöka hantera orsaksproblemen med stöd av bevisrättsliga lösningar. Det sänkta beviskravet ”klart mera sannolikt” är en sådan lösning. Det finns en fara i att de bevisrättsliga lösningarna tillåts påverka bedömningen av orsaksprövningen i sig, antingen så att det påverkar synen på orsaksbegreppet eller så att det påverkar bedömningen av hur orsaksproblemet i ett enskilt fall skall kategoriseras.s. 488
8.När det gäller den första faran så yttrar den sig i att bevisformuleringen ”klart mera sannolik” kan föra tankarna i riktning mot ett huvudorsaksbegrepp. Genom att formulera problemet i termer av ett val mellan storheter kan man få intryck av att orsaksbedömningen syftar till att etablera den största, eller viktigaste orsaken. Som tidigare konstaterats arbetar inte juridikens orsaksbegrepp, i vart fall inte skadeståndsrättens orsaksbegrepp, med sådana graderingar av orsakers relativa styrka eller omfattning.s. 488
9.Men det viktigare är den andra faran, att den väletablerade bevisformuleringen tillåts påverka kategoriseringen av ett orsaksproblem. Med det menar jag att eftersom det blivit så vedertaget att använda sig av ”klart mera sannolikt”-formeln vid hanteringen av svåra orsaksfrågor så kan det påverka kategoriseringen av orsaksproblemen. Kategoriseringen sker beroende på glasögonens konstruktion, snarare än konstruktionen hos det som undersöks. Det kan yttra sig i att frågeställningar som borde hanteras som hörande till komplexet samverkande orsaker, ibland uttryckt som ”konkurrerande orsaker”, i stället hänförs till kategorin alternativa orsaker. Det finns med andra ord anledning att vara vaksam så att inte den starkt förankrade bevisrättsliga formuleringen och hanteringen av orsaksproblem tillåts förvränga inställningen till vad som har hänt.s. 489
10.Det senare kan exemplifieras med en omtalad dom från Göteborgs tingsrätt, den s.k. Prosolvia-domen. Rättegången rörde ersättning för skada som påstods ha orsakats av revisorers vårdslöshet. Tingsrätten fann att revisorerna i ett flertal fall förfarit vårdslöst vid utövandet av sitt uppdrag och att käranden har drabbats av skada, men underkände käromålet i orsaksbedömningen med följande motivering. ”Beträffande orsaken till konkursen och den angivna skadan finner tingsrätten således att den oaktsamma revisionen får anses ha varit en av flera orsaker till konkursen. Det framstår dock inte som klart mera sannolikt att denna orsak är förklaringen till konkursen än de alternativa förklaringar som [X] gjort gällande.” Prosolvia-domen är en illustration på hur den bevisrättsliga approachen kan få en alltför stark makt över den skadeståndsrättsliga metoden. Här har tingsrätten redan konstaterat att orsakssamband förelegat. Käromålet underkänns efter att orsaksfrågan egentligen är besvarad med motiveringen att orsakssamband inte bevisats, vilket är en ur teoretisk synvinkel omöjlig motivering när nu sambandet redan klargjorts. Sammanblandningen mellan sakfrågan och bevisfrågan kan medföra märkliga resultat. ”Någon annan okänd orsak”-formuleringen En särskild sak som bör beröras hänger samman med kategoriseringen av fall som alternativ kausalitet. I ett antal underrättsdomar, särskilt rörande whiplash-skador, har domstolen jämfört å ena sidan kärandens påstående om att en viss särskild faktor orsakat skadan med svarandens påstående om att ”någon annan faktor” orsakat skadan, eller, som det ibland uttrycks, ”någon annan okänd faktor”. I några fall har det förekommit att domstolarna underkänt ett käromål med hänvisning till att käranden inte gjort det klart mera sannolikt att hennes besvär hänger samman med t.ex. en trafikolycka än att de har ”någon annan orsak”.s. 489
11.Så kan man emellertid inte tillåta sig att formulera frågan om en rimlig balans mellan parterna skall kunna upprätthållas. Käranden har bevisbördan för att samband föreligger och svaranden kan bestrida att samband föreligger. Om svarandens bestridande utgår från argumentet att någon okänd orsak är förklaringen till skadan kan det i en avvägning mellan påståendena inte rimligen betraktas som något annat än ett blankt förnekande av samband — påståendet är så oprecist att det inte kan betraktas som ett alternativ orsakspåstående utan bör behandlas som ett omotiverat bestridande. Svarandens anförda alternativa orsaksförklaring måste med andra ord vila på ett åberopat rättsfaktum av viss precision.s. 490
12.Om domstolen istället betraktar påståendet om en okänd orsak som ett sådant påstående som käranden måste föra bevisning mot för att, efter en avvägning av det slag som görs vid alternativa orsakspåståenden, kunna anses ha uppfyllt sin bevisbörda, uppstår en märklig situation. Käranden måste då göra sin orsaksförklaring klart mer sannolik än en alternativ, okänd orsaksförklaring. Men hur gör man en sannolikhetsbedömning av det okända?s. 490
13.Vidare: formuleringen kan tolkas som att käranden måste göra sin förklaring mer sannolik än någon av samtliga andra möjliga faktorer. Eftersom såväl positiva som negativa faktorer kan anses som orsaker i ersättningsrätten innebär det att kärandens faktor vägs mot den ackumulerade sannolikheten av oändligt många alternativa förklaringar Omvänd bevisbörda Den processrättsliga utgångspunkten är att käranden har bevisbördan för rättsfakta som hon anför till stöd för sitt ersättningsanspråk och bevisbördan är enligt normalkravet uppfylld när käranden har visat, eller styrkt, dessa rättsfakta. Detta gäller som huvudregel även avseende kravet på orsakssamband. Huvudregeln om bevisbördans placering är så väl befäst att dess stöd eller berättigande sällan efterfrågas. I svensk rätt är vi således obenägna att kasta om bevisbördan för om orsakssamband föreligger. Ett annat sätt att se detta på är att domstolarna är obenägna att lägga bevisbördan för att orsakssamband inte förelegat på svaranden. Det här står i samklang med den allmänna skepsis som HD har givit uttryck för när det gäller rimligheten av att låta bevisbördan omfatta negativa fakta — att något inte hänt.s. 490
14.Men det finns ibland argument som talar för att lägga över bevisbördan på svaranden. Det kan vara så att svaranden har varit i en överlägsen position att kunna kontrollera bevisningen. Det kan vara så att den ansvarsgrund som konstaterats föreligga försatt käranden i en omöjlig situation bevisrättsligt. Sådana argument kan understundom tala för en omkastad bevisbörda.s. 491
15.Ur ett komparativrättsligt perspektiv så är det vanligt förekommande med en skiftad bevisbörda när det finns flera ansvarsgrundande händelser, som tillsammans gör bevisläget svårt för den skadelidande i vissa fall av s.k. (äkta) alternativ kausalitet. Det är inte alltför långsökt att tänka sig att även svensk rätt skall slå in på den linje som andra rättsordningar gjort och kasta om bevisbördan när den skadelidande har hamnat i ett hopplöst bevisläge, vilket redan gjorts i vissa andra situationer. Det är dock i första hand vid flera fall av ansvarsgrundande alternativa faktorer som en sådan lösning framstår som rimlig. I världens sannolikt mest citerade framställning om kausalitet och juridik har Hart och Honoré pregnant formulerat det rättspolitiska argumentet: “[I]t is fairer that the burden of identification be borne by the wrongdoers rather than their victim when it is their multiplicity alone that precludes the latter from identifying the responsible culprit”. Det är inte en orimlig inställning även för svensk rätt att inta under vissa omständigheter.s. 491