1.1. En första och grundläggande fråga som kan sägas ligga i botten på hela systemet — och som man ofrånkomligen måste ta ställning till utifrån de ovan givna utgångspunkterna — är vilka skäl som skall duga för att döma någon till fängelse.s. 452
2.2. Straffrätten är naturligtvis långt ifrån bara frihetsberövande, men det kan knappast förnekas att det är straff i form av frihetsberövande som tydligast ger straffrätten dess särart i form av skärpa och brutalitet. Denna grundläggande fråga brukar ibland formuleras så att den gäller vem som skall sättas i fängelse (och, skulle man kunna tillägga, varför).s. 452
3.3. Om man läser direktiven i denna del får man klart för sig att utredningen som ett slags allmän utgångspunkt skall sträva efter att minska användningen av fängelsestraffen (i synnerhet de korta) men ändå behålla trovärdigheten i systemet: ”Utredaren ska analysera och föreslå hur användningen av fängelse, i första hand de korta straffen, kan minska samtidigt som trovärdigheten i systemet kan upprätthållas.” Bakom denna del av direktiven synes — rätt eller fel — ligga en föreställning om att ett påföljdssystem åtminstone i delar måste ha viss skärpa för att framstå som trovärdigt. Personligen tror jag (jfr strax nedan) att det för trovärdighet räcker ganska långt om man säkerställer dels att (mycket) allvarliga brott leder till en adekvat reaktion, dels att man beträffande systemet i övrigt tillser att en inledande (schablonartad) mildhet successivt avtar därigenom att återfall så småningom leder till fängelse.s. 452
4.4. Idag gäller, vilket framgår direkt av 30 kap. 4 § andra stycket brottsbalken, att människor döms till fängelsestraff på tre skilda grunder:s. 453
5.- av straffvärdeskäl,s. 453
6.- av skäl hänförliga till brottslighetens art ochs. 453
7.- av skäl hänförliga till gärningsmannens tidigare brottslighet. 5. Om vi ser till dessa tre skäl framstår det som relativt självklart att högt straffvärde bör kunna vara ett skäl att utdöma fängelsestraff. För närvarande kan som bekant, med viss förenkling, sägas gälla att ett straffvärde motsvarande fängelse i ett år eller mer leder till fängelse, men denna tumregel kan pressas ända upp emot två år om det föreligger särskilda skäl för skyddstillsyn (i praktiken i form av skyddstillsyn med föreskrift om s.k. kontraktsvård).s. 453
8.6. Man kan naturligtvis — och det gäller särskilt om man gör andra förändringar gällande fängelseskälen (t.ex. minskar betydelsen av brottslighetens art) — diskutera var gränsen enligt tumregeln skall dras, men i grunden är det knappast någon som ifrågasätter att brott med påtagligt straffvärde skall föranleda fängelsestraff. I sak handlar det om att ett högt straffvärde genombryter den av lagstiftaren uppställda presumtionen mot fängelse, varvid man skall döma ut ett straff som så att säga fullt ut matchar straffvärdet.s. 453
9.7. Vad gäller straffvärde som skäl för fängelse kan det kanske t.o.m. diskuteras om inte gällande rätt är väl generöst utformad. Det är inte alldeles självklart att det är rimligt (och trovärdigt) att ett brott med ett straffvärde på elva månader skall kunna leda till en ren villkorlig dom. Om man beaktar att bedömningen riskerar att bli en annan vid återfall blir bilden visserligen mindre generös, men frågan om var gränsen skall gå förtjänar att övervägas.s. 453
10.8. Också beträffande återfall kan sägas att det framstår som relativt klart och okontroversiellt att fråga är om ett relevant skäl för fängelse. Även om det inom ramen för ett påföljdssystem som bygger på proportionalitetsprincipen kan finnas skäl att vara försiktig med att tillmäta återfall betydelse vid straffmätningen, finns det mycket goda skäl att ge återfall betydelse för när övergången från icke-frihetsberövande till frihetsberövande påföljder görs. I sak handlar det om en skärpning som bygger på successivt avtagande tolerans. Man skulle kunna uttrycka det så att återfall har en naturlig plats som skäl för fängelse i ett system som — såsom de svenska — bygger på att privilegiering är huvudregel vid påföljdsvalet (dvs. att en annan påföljd än fängelse skall väljas i första hand också om straffvärdet ligger på fängelsenivå). Få torde ha invändningar mot att återfall ges betydelse på detta sätt. Också här kan man emellertid (och naturligtvis) diskutera regleringens närmare utformning. Vilka faktorer skall styra återfallets relevans? Är det t.ex. viktigt att återfallet avser återfall i likartad brottslighet?s. 453
11.9. Det sagda innebär sammantaget att den verkliga knutpunkten vad gäller fängelseskälen är brottslighetens art. I denna del sägs i direktiven — och efter att det har framhållits att fängelse skall användas endast då det är ”särskilt påkallat” — följande: ”Att brottslighetens art tillmäts betydelse som skäl för fängelse innebär en avvikelse från den grund som systemet i övrigt i huvudsak vilar på. Det tycks dessutom finnas en tendens i praxis att anse fler och fler brottstyper vara av sådan art att det utgör skäl för fängelse. Samtidigt kan det av trovärdighetsskäl vara nödvändigt att vid vissa brottstyper ingripa med en sträng påföljd, särskilt brottstyper som hotar grundläggande samhällsfunktioner som rättssystemet.s. 454
12.Utredaren ska analysera och föreslå hur betydelsen av brottslighetens art kan begränsas och dess innebörd klart avgränsas.” Det måste sägas vara mycket glädjande — knappast någon annan förändring av påföljdssystemet framstår som lika angelägen att göra — att direktiven ger uttryck för en ambition att minska genomslaget av brottslighetens art.s. 454
13.10. Problemen med institutet framgår redan om man studerar dess tillkomst och utveckling sedan påföljdsreformen år 1989. Litet tillspetsat, men med påtaglig förankring i verkligheten, kan denna utveckling beskrivas i följande punkter: Utgångspunkt Vi har en situation där det råder bred enighet om att påföljdssystemet i grunden skall bygga på tankar om proportionalitet (förtjänst). Korrigering (en nödvändig eftergift) Tidigare praxis uppmärksammas under lagstiftningsarbetet och räddas genom att brottslighetens art — i strid med utgångspunkten och antagligen mest för att inte omöjliggöra det som senare blev påföljdsreformen — införs som fängelseskäl vid sidan av straffvärde och återfall. Tillväxt Undantaget är till en början begränsat till vissa ganska väl avgränsade brottstyper, men växer successivt i omfång och kommer i praktiken att omfatta de flesta brottstyper som förekommer med frekvens — med undantag för förmögenhetsbrotten (genom NJA 2009 s. 559 kom slutligen ett genombrott också avseende dessa). Kompensation Samtidigt som detta (inte alldeles lättmotiverade) undantagsinstitut breder ut sig, görs ganska mycket för att brottslighetens art — trots att institutet motiveras av att fängelse i vissa fall får anses oundgängligt — ändå inte skall innebär fängelse (inte skall leda till att fängelse utdöms eller, i vart fall, inte till att ett fängelsestraff avtjänas i form av en fängelsevistelse); av betydelse är särskilt införandet av samhällstjänst och s.k. fotboja (IÖV). Redan av det sagda bör framgå att det är svårt att betrakta utvecklingen som ett exempel på alltigenom rationell lagstiftning. Ingen har hittills lyckats förklara varför man med ena handen skall göra ett undantag från systemets grundläggande principer och döma till fängelse av (i princip) allmänpreventiva skäl samtidigt som man med den andra gör allt (eller ganska mycket) för att mildra effekterna av undantaget. I linje med vad jag tidigare skrivit kan man fråga sig om behovet av korta fängelsestraff kan vara så förtvivlat stort om det nu via ”kringgående manövrar” (fotboja, samhällstjänst osv.) är möjligt att avstå från att utdöma fängelse.s. 454
14.11. Problemen med brottslighetens art ligger emellertid på flera nivåer och de förtjänar att göras explicita.s. 455
15.För det första finns det, på sätt som antyds bl.a. i det ovan återgivna citatet från utredningsdirektiven, naturligen en inte obetydlig konflikt inbyggd i att, inom ramen för ett proportionellt påföljdssystem, ge allmänpreventiva hänsyn så avgörande betydelse som trots allt sker genom hänvisningen till brottslighetens art. Hänsynstagandena till brottslighetens art ger sålunda upphov till ganska uppenbara orättvisor inom ramen för systemet. Exempelvis betyder de att bedragaren som begått ett brott med ett straffvärde motsvarande fängelse i elva månader kan få villkorlig dom, medan den som begått ett brott med ett straffvärde motsvarande en månads fängelse — dvs. ett betydligt mindre allvarligt brott — kan hamna i fängelse med hänvisning till brottslighetens art. Det säger sig självt att det är svårt att förena en sådan ordning med tanken på proportionalitet och ekvivalens.s. 455
16.För det andra finns det knappast skäl att tro att institutet bidrar med några allmänpreventiva effekter av betydelse, dvs. det finns inte skäl att tro att de mekanismer som skall legitimera institutet fungerar på det sätt som förutsätts. För att man skall kunna räkna med några beaktansvärda effekter fordras bl.a. att man kan räkna med att presumtiva brottslingar:s. 455
17.– känner till praxis,s. 455
18.– handlar rationellt,s. 455
19.– tror att det finns en beaktansvärd risk för upptäckt, ochs. 455
20.– uppfattar skillnaden i stränghet som handlingsmotiverande. Det är därför också svårt att tro att en minskning av betydelsen av brottslighetens art skulle ha några beaktansvärda negativa effekter.s. 456
21.För det tredje har brottslighetens art bidragit till att tilläggssanktioner och alternativ (såsom samhällstjänst och fotboja) har behövt användas i första hand för att undvika de korta fängelsestraffen, vilket har inneburit att det har funnits begränsat utrymme för att använda dem för en successiv upptrappning av skärpan vid återfall eller för att i övrigt mildra tröskeleffekterna i övergången mellan icke-frihetsberövande och frihetsberövande påföljder. Man kan uttrycka det så att brottslighetens art i nuvarande utbredning binder upp påföljdssystemet och hindrar en angelägen omprövning av var olika potentiella (tilläggs)sanktioner som exempelvis samhällstjänst och fotboja (IÖV) (detta låter sig sägas också om fotboja för närvarande utgör ett sätt att verkställa fängelse) har sin rätta plats inom systemet.s. 456
22.För det fjärde är det inte alldeles enkelt att operationalisera brottslighetens art. Allt eftersom tiden har gått har det s.k. artvärdetänkandet fått ett starkare fotfäste i domstolspraxis. Även om syftet med detta sätt att tänka i allt väsentligt har varit gott, nämligen att genom nyansering försöka mildra effekterna av brottslighetens art, kan emellertid utvecklingen inte ses om oproblematisk. Jag har själv tidigare — och med hänvisning till att vi inte bör försöka mäta något som vi inte vet vad det är — argumenterat för att brottslighetens art rimligen måste tillämpas med inte obetydlig kantighet (låt vara att också en sådan hållning har sina baksidor). En obestridlig fördel med proportionalitetstänkandet är att det skapar relativt goda möjligheter till rationell argumentation kring den del av straffmätningen som handlar om att bestämma brottslighetens straffvärde. Detsamma kan knappast sägas gälla brottslighetens art.s. 456
23.12. Sammantaget får det, enligt min uppfattning, anses uppenbart att en av nyckelfrågorna för Påföljdsutredningen — om den skall lyckas skapa en någorlunda rationell ordning — är att komma till rätta med brottslighetens art. Hur långt man lyckas komma i denna del är svårt att sia om, men det vore enligt min mening olyckligt om man inte åtminstone började med att helt tänka bort brottslighetens art som skäl vid påföljdsvalet för att sedan fråga sig hur fängelseskälen borde utformas med start i en sådan utgångspunkt. Förutsättningarna för en förändring torde knappast bli mer gynnsamma än de som utredningen har att arbeta utifrån.s. 456