1.2.1 Behandling av utländsk rätt I NJA 2008 s. 24 väckte en i Tyskland bosatt person talan vid Helsingborgs tingsrätt mot ett svenskt aktiebolag och yrkade att bolaget skulle förpliktas att till honom betala ett avgångsvederlag med anledning av ett mellan parterna 1999 träffat agenturavtal. Avtalets punkt 28 stadgade att ”[t]his Agreement shall be construed in accordance with and be governed by the laws of Sweden, as such laws shall from time to time be in effect”. Ingen av parterna åberopade utländsk rätt och samtliga rättsinstanser tillämpade svensk rätt, varvid HD ansåg det påkallat att nämna att ”[e]nligt avtalets punkt 28 är svensk lag tillämplig” (s. 44 i referatet). — Utan lagvalsöverenskommelse hade förmodligen tysk rätt varit tilllämplig på avtalet (se avsnitt 4.1 nedan). Att HD inte förbigick lagvalsfrågan med tystnad utan självmant tog upp den torde kunna tolkas så att det för tillämpning av svensk rätt inte var tillräckligt att ingen av parterna under förfarandets gång gjort gällande att utländsk lag skulle tillämpas. Det förekommer dock också att domstolar i sådana fall utan vidare tillämpar svensk rätt när målet är dispositivt, se t.ex. hovrättsavgörandet RH 2007:7 i avsnitt 4.2 nedan. 2.2 Ordre public och internationellt tvingande regler I AD 2006 nr 97 synes Arbetsdomstolen ha intagit den ståndpunkten att reglerna i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder utgör sådana internationellt tvingande regler vilka när saken har stark anknytning till Sverige slår igenom även när utländsk rätt i princip är tillämplig på rättsförhållandet. — Se närmare om detta rättsfall i avsnitt 4.2 nedan.s. 34
2.Tillämpning, vid prövning av ett kollektivavtals giltighet, av bahamanska bestämmelser med krav rörande fackförbunds representativitet har av Arbetsdomstolen i AD 2007 nr 2 inte ansetts vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen här i riket. Domstolen hänvisade till att stor restriktivitet skall iakttas vid ordre publicförbehållets användning och konstaterade efter en genomgång av den bahamanska regleringen att den inte var omöjlig eller direkt stötande att tillämpa i Sverige.s. 35
3.På liknande sätt förklarade HD i NJA 2007 N 63 att vägran att godta ett utländskt underhållsavgörande med hänsyn till att det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen här i riket inte kan komma i fråga annat än i ”mycket speciella fall”.s. 35
4.I NJA 2008 s. 660 fann HD att det inte kunde anses vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att erkänna ett amerikanskt domstolsförordnande varigenom en delägare i ett amerikanskt dödsbo tillerkänts behörighet att ensam företräda dödsboet (se närmare i avsnitt 3.1 nedan).s. 35
5.I NJA 2008 N 31, avseende erkännande i Sverige av en år 1964 i dåvarande Jugoslavien meddelad faderskapsdom, invändes mot erkännandet bl.a. att det sätt på vilket mannen varit företrädd i den jugoslaviska rättegången och frånvaron av en tillförlitlig faderskapsutredning gjorde erkännandet uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen. Svea hovrätt, vars beslut fastställdes av HD, förklarade dock i enlighet med 9 § i lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor domen vara gällande här i riket. Enligt föredraganden i HD är ordre public-förbehållet i samma lags 12 § avsett att tillämpas restriktivt och det finns inga skäl att kräva mer av den utländska processen än av ett motsvarande förfarande enligt svensk rätt, som nöjer sig med att mannens rätt i faderskapsmål i liknande fall bevakas av en god man och inte kräver någon rättsgenetisk undersökning. — Avgörandet kommenteras vidare i avsnitt 3.4.1 nedan.s. 35
6.I den i avsnitt 5.5 nedan kommenterade domen den 2 maj 2006 i saken Eurofood (mål C-341/04) fick EG-domstolen ta ställning till frågan huruvida en medlemsstat på grund av artikel 16 i EGförordningen nr 1346/2000 om insolvensförfaranden är skyldig att erkänna ett i annan medlemsstat inlett insolvensförfarande även när beslutet om att inleda detta förfarande fattats i strid med sådana processuella skyddsregler i erkännandestaten vilka tillhör grunderna för den statens rättsordning. Domstolen erinrade i detta sammanhang om att insolvensförordningens art. 26 ger varje medlemsstat rätt att vägra att erkänna ett insolvensförfarande om verkningarna av ett sådant erkännande skulle vara uppenbart oförenliga med den statens ordre public, särskilt vad gäller statens grundläggande rättsprinciper och individens grundlagsenliga fri- och rättigheter. Domstolen underströk dock, med hänvisning till sin praxis rörande 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (t.ex. Krombach v. Bamberski, mål C-7/98), att den är behörig att kontrollera gränserna för de nationella domstolarnas användning av ordre public-förbehållet, vilket endast skall användas i extraordinära fall eftersom det utgör ett hinder för den fria rörligheten för domstolsavgöranden. Å andra sidan hänvisade domstolen också till den allmänna gemenskapsrättsliga principen att envar har rätt till en rättvis rättegång. Denna princip ingår enligt EG-domstolen bland de allmänna rättsprinciper som domstolen skall säkerställa iakttagandet av, varvid den utgår från medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och från den vägledning som ges bl.a. i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna från 1950. Specifikt gäller detta rätten att motta rättegångshandlingar och rätten att yttra sig. I ett insolvensförfarande är det enligt EGdomstolen särskilt viktigt att borgenärerna behandlas lika. Även om deras rätt att höras kan anta olika konkreta former beroende på hur skyndsamt ett avgörande måste meddelas, skall berörda personer ges en faktisk möjlighet att motsätta sig de skyndsamma åtgärderna. Därav följer enligt domstolen att en medlemsstat kan vägra att erkänna ett insolvensförfarande inlett i en annan medlemsstat när beslutet att inleda förfarandet uppenbart strider mot en berörd persons grundläggande rätt att höras. I det aktuella fallet ankom det på den irländska domstolen att avgöra huruvida det italienska förfarandet brast i detta avseende, men den irländska domstolen fick därvid inte mekaniskt tillämpa sin egen rättsordnings krav utan måste utifrån samtliga omständigheter bedöma om den irländske interimistiske förvaltaren hade fått en tillräcklig möjlighet att yttra sig i det italienska förfarandet.s. 35
7.I saken Kommissionen v. Luxemburg (mål C-319/06) uttalade sig EGdomstolen den 19 juni 2008 om tolkningen av EG-direktivet nr 96/71 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. Enligt direktivets artikel 3(1) skall medlemsstaterna, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att till deras territorium utstationerade arbetstagare på ett antal uppräknade punkter tillförsäkras arbets- och anställningsvillkor enligt deras (värdlandets) lag. Artikel 3(10) stadgar att direktivet inte hindrar att medlemsstaterna, i enlighet med EG-fördraget, på samma villkor ålägger de nationella företagen och företagen från andra medlemsstater arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i artikel 3(1), förutsatt att bestämmelserna rör ordre public. Storhertigdömet Luxemburg har i en lag från 2002 förklarat ett antal luxemburgska arbetsrättsliga bestämmelser vara internationellt tvingande. Denna lista gick i vissa avseenden längre än uppräkningen i utstationeringsdirektivets artikel 3(1), vilket enligt Kommissionen utgjorde ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster inom Gemenskapen. Enligt EG-domstolen anger artikel 3(1) i princip uttömmande på vilka områden medlemsstaterna kan besluta att värdlandets lag har företräde. Den avvikelse som utgörs av artikel 3(10) skall tolkas restriktivt och dess räckvidd kan inte bestämmas ensidigt av varje medlemsstat. Artikel 3(10) omfattar enligt domstolen endast sådana tvingande bestämmelser från vilka inga undantag kan göras och vilka, genom sin art och sitt syfte, uppfyller tvingande krav av allmänintresse. EGdomstolen gick sedan igenom de aktuella luxemburgska föreskrifterna, avseende bl.a. anställningsavtalets form, automatisk justering av lönerna, deltidsarbete och kollektivavtal, och kom fram till att de inte uppfyllde dessa krav, vilket gjorde att Luxemburg genom att förklara dem vara internationellt tvingande brutit mot såväl utstationeringsdirektivet som EG-fördragets artiklar 49 och 50 om fri rörlighet för tjänster. — Som exempel på internationellt tvingande regler brukar i Sverige nämnas de svenska reglerna om anställningsskydd, i vilkas förarbeten man kan läsa att ”lagens karaktär av social skyddslagstiftning torde medföra att i princip allt arbete som utföres i landet blir underkastat lagen” (prop. 1973:129 s. 229). Reglerna i lagen om anställningsskydd har således vid arbete i Sverige ansetts tillämpliga oavsett anställningsavtalets lag (jfr AD 2001 nr 110). Anställningsskyddet nämns dock inte i utstationeringsdirektivets artikel 3(1) och EGdomstolens dom tyder på att man i Sverige inte längre får lov att tilllämpa de svenska anställningsskyddsreglerna på till Sverige från andra medlemsstater utstationerade arbetstagare. Se också EG-domstolens dom i saken Laval v. Svenska Byggnadsarbetareförbundet (mål C-341/05) och SOU 2008:123 s. 280–281 och jfr AD 2006 nr 97 i avsnitt 4.2 nedan. 2.3 Kringgåendeläran (fraude à la loi) I RÅ 2008 ref. 82 hade två svenska och såvitt man kan se i Sverige hemmahörande män ingått äktenskap i Kanada eftersom samkönade äktenskap vid den aktuella tiden inte kunde ingås i Sverige. Samtliga instanser vägrade att i den svenska folkbokföringen registrera paret som gifta, huvudsakligen eftersom termen äktenskap enligt då gällande svensk rätt avsåg en förening mellan en man och en kvinna. De ansågs i stället att i svenska ögon ha blivit registrerade partner. — Av intresse i förevarande sammanhang är att parets avsikt att kringgå svensk rätt inte synes ha tillmätts någon självständig betydelse för utgången. Regeringsrätten hänvisade dock också till 1 kap. 8a § (referatet hänvisar felaktigt till 8 §) i lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, som gör det i praktiken omöjligt att genom vigsel i utlandet kringgå svenska äktenskapshinder när någon av parterna är svensk medborgare eller har hemvist i Sverige. Detta stadgande hindrar emellertid inte att sådana parter, vilka båda är utomlands stadigvarande bosatta utlänningar, kringgår sitt lands äktenskapshinder genom att med verkan här i riket gifta sig i ett annat främmande land. Ett försök till sådant kringgående genom giftermål i Sverige hindras i viss mån av 1 kap. 1 § 2 st. lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. Avgörandet diskuteras vidare i avsnitt 3.2 nedan.s. 36
8.EG-domstolens förhandsavgörande i saken Agip v. Capitaneria (mål C-456/04), som avgjordes den 6 april 2006, avsåg tolkning av artikel 3(3) i EG-förordningen nr 3577/92 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage). Denna bestämmelse föreskriver ett undantag från huvudregeln om att alla frågor rörande bemanning för fartyg som utför öcabotage regleras av lagen i den stat där fartyget utför en sjötransporttjänst. Enligt undantaget i artikel 3(3) gäller denna huvudregel inte fraktfartyg över 650 bruttoton ”när resan i fråga följer efter eller föregår en resa till eller från en annan stat”, i vilket fall man i stället skall tillämpa bestämmelserna i flaggstaten. Agip har chartrat ett grekiskflaggat fartyg för att transportera en last mellan två italienska hamnar. Agip menade att grekiska bemanningsregler var tillämpliga eftersom fartyget direkt efteråt skulle utföra en resa till utlandet utan last ombord. EG-domstolen ställdes med anledning därav inför frågan om huruvida en dylik s.k. ballastresa skall beaktas vid tillämpningen av artikel 3(3). Enligt EG-domstolen omfattar begreppet ”resan som följer efter eller föregår” en cabotageresa visserligen i princip alla resor från eller till en annan stat, oavsett om fartyget har last ombord eller inte, men det kan inte tillåtas att resor utan last missbrukas för att kringgå bestämmelserna i förordningen, när det av samtliga objektiva omständigheter framgår att syftet med ballastresan är att komma i åtnjutande av undantaget i artikel 3(3). — Domen överensstämmer med EG-domstolens praxis rörande t.ex. skatterätten, där tillämpningen av EG-rättsliga bestämmelser inte ansågs skydda handlingar som inte genomförts i samband med normala affärstransaktioner utan endast i syfte att genom missbruk kringgå gemenskapslagstiftningen (se t.ex. Halifax v. Commissioners for Customs & Excise, mål C-255/02). I vad mån denna princip helt allmänt kan anses gälla i de centrala delarna av EG:s internationella privat- och processrätt är dock ingalunda klart, bl.a. därför att det som vid första påseende kan framstå som missbruk och kringgående ibland av EG-domstolen kvalificeras som legitimt bruk av den fria rörligheten inom den inre marknaden (jfr t.ex. den mycket omdiskuterade domen i saken Centros v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, mål C-212/97; Bogdan, SvJT 2001 s. 342– 346 och i Ny Juridik 2004:1 s. 7–20). 2.4 Icke erkända stater och regeringar I RÅ 2007 ref. 11 fastställde Regeringsrätten utan egen motivering Skatterättsnämndens förhandsbesked rörande frågan huruvida Palestina, som inte utgör en av Sverige erkänd stat, skall anses som ”land” vid tillämpningen av 3 kap. 9 § andra stycket inkomstskattelagen (1999:1229). Enligt Skatterättsnämnden kan ”land” och ”stat” användas som synonymer, men det förra begreppet har allmänt en mer vidsträckt betydelse som närmast syftar till att ange ett geografiskt område. Lagrummet ansågs bl.a. därför tillämpligt i förhållande till Palestina. — Trots att avgörandet inte handlar om internationell privatoch processrätt synes det överensstämma med den rådande uppfattningen att de svenska kollisionsreglernas hänvisning till främmande lag inte förutsätter att det främmande laglandet är en av Sverige folkrättsligt erkänd statsbildning (se Bogdan, Svensk internationell privatoch processrätt, 7 uppl., 2008, s. 100–101 med vidare hänvisningar). Flertalet svenska kollisionsregler talar om främmande ”land”, men hänvisningar till främmande ”stat” förekommer också, se t.ex. lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. Någon skillnad mellan ”stat” och ”land” anses heller inte föreligga i internationellt privat- och processrättsliga sammanhang.s. 38