I Ds 2009:67, s. 65–66, drar utredaren slutsatsen att det svenska straffstadgandet inte behöver ändras. Motiveringen är att Finland ändrat sin straffregel för att motverka negativa effekter av snabblån och att den ändringen inneburit att man i Finland nått vad den svenska straffbestämmelsen redan innebär genom 2 st. i 9:5 BrB. Beträffande tillämpningen av BrB 9:5 2 st. se NJA 1995 s. 430. I anledning av de nyssnämnda betänkligheterna att ogiltigförklara avtal p.g.a. bristande insikt om gäldenärens förhållande vid avtalets ingående jfr också NJA 1964 s. 213 som handlar om straffbeläggande av ”åtgärder till avtalets fullföljande, företagna efter det långivaren vunnit bättre kännedom om det verkliga läget”.
Hänvisas från p. 5 (s. 248)
1.1. Fenomenet SMS-lån har diskuterats ända sedan det dök upp för fyra år sedan. En del av diskussionerna har handlat om lämpliga regleringsåtgärder. Från lagstiftarhåll har utredningen ”Ny konsumentkreditlag” lagts fram, Ds 2009:67. I den juridiska tidskriftsdebatten har Torbjörn Ingvarsson tagit upp några frågor kring regleringsbehovet, se artikeln ”Lån i telefon — dags att reglera?”, JT 2009—10 s. 384. Jag vill här ta upp den del av diskussionen som handlar om ocker och oskälighet och peka på att det finns anledning att hantera vissa av SMS-lånefrågorna oavsett föreslagna lagstiftningsinsatser. 2. Frågan om SMS-lån och tillämpningen av ockerregleringen är intressant av metodologiska skäl. När jag betraktat jurister och andra som närmat sig frågan under de år som SMS-lånen använts, har jag gjort iakttagelsen att det sällan är den rättsdogmatiska metoden som bäst beskriver hur analysen genomförs. Frågan är ideologiskt färgad. Detta i sådan mån att det är oundvikligt att argumentationen kommer att beröra sådana motsatspar som god affär eller utsugning, frihet eller trygghet, progression eller stabilitet, osv. Man kan rent av beskriva det som en ideologisk impregnering. Såväl frågeställningen som argumenten är sammansmälta med den ideologiska kontexten i sådan grad att argument som inte ligger i linje med det egna perspektivet har begränsade möjligheter att tränga in.s. 245
2.Den ideologiska impregneringen leder till metodologiska svårigheter. I ambitionen att försöka identifiera en riktning genom dessa svårigheter använder jag här därför en rättskonstruktivistiskt inriktad analys, om än en enkel sådan. Med detta menar jag här bara att analysen är inriktad mot en konstruktiv lösning utifrån från de rättsliga argument som kan anföras och de problem som finns med att läsa, förstå och avväga dem. Istället för att ”finna rätten” är syftet att hantera förutsättningarna och problemet. Jag vill med denna metod peka ut några linjer som kanske kan vara användbara. Samtidigt vill jag emellertid också visa vilken betydelse det kan ha att använda en medvetet vald metod. Detta är betydelsefullt eftersom det ibland verkar som om de som gör analyserna inte bryr sig om sin egen metod och hur den påverkar resultatet. 3. SMS-lånen är en av flera avtalsformer där en näringsidkare typiskt sett saknar kunskap om den individuella motpartens situation. Eftersom ockerregeln i 31 § AvtL beskriver ett medvetet utnyttjande av en svaghet hos den individuella motparten kan det hävdas att regeln inte skall tillämpas. Den beskrivning som regeln ger passar inte riktigt in på den situation som är för handen vid SMS-lån.s. 246
3.Vad SMS-lånegivaren har insikt om är risken för att det kan vara fråga om utnyttjande. Om denna risk är de mycket väl medvetna. Företrädarna och personalen har rent av intern statistik på frekvensen av betalningsproblem hos kunderna. Det ingår i affärsmodellen att en andel av låntagarna inte kommer att kunna betala tillbaka. Genom undersökningar som rönt massmedial uppmärksamhet är det numera också väl känt hur låntagarnas situationer ser ut generellt.s. 247
4.I 31 § AvtL beskrivs inte uttryckligen något om långivarens insikt om den allmänna risken. Därmed går det att hävda att en allmän insikt om risken inte skall ha avgörande betydelse. Det går dock att argumentera för att regeln ändå skall tillämpas. Man behöver exempelvis inte gå längre än till andra stycket i 31 § AvtL för att kunna peka på ett normativt argument. Enligt detta stycke skall en avtalspart ansvara om otillbörligheten ligger tredje man till last men han själv ”ägde eller bort äga kunskap därom.” Trots att också denna del av regeln handlar om kunskap om motpartens individuella situation visar regeln att lagstiftaren laborerar med en riskfördelning. Vissa saker kan avtalsparten inte komma ifrån att han borde känna till och vissa borde han beroende på omständigheterna rent av aktivt ha tagit reda på. Att lägga vikt vid vad en avtalspart borde känna till på ett vidare sätt än vad lagstiftaren ursprungligen föreställde sig är inget främmande i juridisk argumentation. Notera dock att jag här inte anför argumentet för att det är särskilt starkt, utan för att exemplifiera att man inte behöver gå särskilt långt för att finna argument för att lägga avsiktlig okunnighet till last för avtalsparter i vissa avtalsformer. Det är ingen främmande tanke. 4. En anledning till att vi alls hamnar i dessa problem är förstås att AvtL är gammal. Med Kurt Grönfors välkända ord är det rent av så att ”Avtalslagen är en ruin.” Med sin individsubjektiva utgångspunkt är den inte avpassad för det moderna samhällets masstransaktioner. När en lag är föråldrad kan man lappa och laga. Man kan därför lägga murbruk över den spricka som framträder i 31 § och låta bli att tilllämpa den, eller så kan man mura på med nya murstenar genom att tolka bestämmelsen med hänsyn till de moderna samhällsförhållandena.s. 247
5.Ur det perspektivet är det förstås intressant att titta på ruinens någorlunda nybyggda annex, AvtL 36 §. Med 36 § kan man åstadkomma justeringar av vad som gått snett i en enskild relation alldeles oavsett SMS-lånegivarens subjektiva insikter om den individuella låntagaren. Ett argument i sammanhanget är BrB 9:5 st 2 som straffbelägger utnyttjanden även om något uppsåt kring gäldenärens situation inte föreligger. Om en gärning är straffbelagd ligger det nära till hands att också behandla den som oskälig.s. 248
6.Samtidigt är det dessvärre så att även BrB 9:5 st 2, trots sin relativa enkelhet, lider av den ideologiska impregneringen. Regelns enda egentliga rekvisit om ”uppenbart missförhållande” verkar läsas, förstås och tolkas olika av olika jurister. 5. Mot denna bakgrund blir det viktigaste som min (konstruktiva) analys kan bidra med frågan om vad man kan tänkas kunna åstadkomma utifrån de rättsliga utgångspunkter som är för handen. Enkelt uttryckt handlar det om att fundera över rättsföljderna innan man värderar rekvisiten.s. 248
7.För att börja med straffsanktionen kan den antas ha störst allmänpreventiva effekter. En fördel är att den fördelar ansvaret på flera av de inblandade. Företagare och anställda kan därför förmås att ta ansvar och se till att ligga på tydligt avstånd från gränsen för ocker, var nu den går med hänsyn till den avsiktliga otydlighet som ligger bakom. De ansvariga bakom SMS-lånen har inte agerat på ett tydligt sådant avstånd och verksamheten har pågått inför öppen ridå under fyra år. Det skulle därför kunna betraktas som angeläget att statuera exempel. Ett antal verksamhetsföreträdare och kredithandläggare skulle i så fall straffas för ocker. Signalen i sig skulle bli tydlig och den skulle sannolikt få betydelse för extrema företeelser på kredit- och finansmarknaden i stort.s. 249
8.Nackdelen med straffsanktionen är emellertid att den medför omfattande svårigheter med att legitimera straffen och att dra gränser. På grund av den ideologiska terrängen blir hanteringen besvärlig. Varför skall entreprenörer och personal som jobbat i verksamheter som fått fortgå i flera år utan ingripande av myndigheter, nu plötsligt straffas? Särskilt som det under denna tid förekommit att ministrar gjort direkta uttalanden i nationell television om att verksamheten är ”laglig”. Sådana utsagor är förstås inget som brukar användas som argument i svenska juristers rättsliga ställningstaganden, men uttalandena illustrerar hur problematiskt det i praktiken, av ideologiska skäl, skulle vara att straffa de inblandade.s. 249
9.Påföljderna i civilrättsligt hänseende är enklare att hantera. Att ett SMS-låneföretag i enskilda fall inte får driva igenom avtal mot vissa av sina kunder ligger inom ramen för företagets affärsidé och ekonomiska riskkalkyler. SMS-låneföretagen kalkylerar med att inte alla låntagare kommer att betala tillbaka lånen. Kalkylerna påverkas antagligen inte beaktansvärt av om den uteblivna betalningen beror på brist på pengar eller på domar med stöd av 36 § AvtL.s. 249
10.Den jämkning som kan åstadkommas med 36 § AvtL är också användbar för att hantera det faktum att pengarna vanligtvis är förbrukade. En betydande andel av SMS-låntagarna har genom att utnyttja lånemöjligheten försatt sig i ett läge som de hade gjort bäst i att undvika eftersom de inte kan betala tillbaka på annat sätt än genom att eftersätta andra skyldigheter. På grund av de höga räntorna på SMSlånen finns det ändå tydliga tendenser att prioritera återbetalningen av SMS-lånen. Även detta är en del av affärsidén. Genom att då med 36 § AvtL jämka även kapitalskulden kan man åstadkomma både en balanserad lindring av bördan för låntagaren och en allmänpreventiv effekt gentemot SMS-långivarna. Detta på ett tidigt stadium och utan att behöva ta till det mer ingripande och omständliga skuldsaneringsinstrumentet som ju dessutom drabbar alla låntagarens borgenärer. 6. En slutsats av denna kortfattade argumentation är således att 36 § AvtL har tydliga poänger när det gäller att hantera de juridiska tilllämpningarna kring ocker och oskälighet som SMS-lånen föranleder. Eftersom vi sedan fyra år har både företeelsen och de effekter som den för med sig, har juristerna en stor mängd fall att ta hand om som lagstiftaren anser sig ha små möjligheter att göra så särskilt mycket åt. Givetvis går det att ta hand om dessa fall utifrån andra argumentationslinjer än en sådan konstruktiv som jag använt här. Det går exempelvis att tillämpa BrB 9:5 st 2 med stöd av praxis och doktrinuttalanden för att bestraffa de inblandade, liksom att bygga på 31 § AvtL på ovan nämnt sätt. Likaså går det att lyfta fram andra argument och avfärda sådana tillämpningar. Poängen med den analys jag gjort här är dock att den kanske kan ange en riktning i det ideologiska gungfly som drabbar den som ger sig i kast med uppgiften. En sådan riktningsangivelse kan vara betydelsefull med hänsyn till att detta gungfly synes ha så avskräckande effekter att det ofta inte blir någon rättslig analys alls.s. 249
11.Samtidigt som jag gjort den nyssnämnda poängen i sak, har jag förhoppningsvis lyckats illustrera att jag använt en medvetet vald metod för analysen. Med den konstruktiva metoden hamnar frågan och argumenten i ett annat ljus. Därmed blir det ett enkelt exempel som visar att vi inte kan ”bara argumentera” utan att vi måste välja metoder. När vi gör det finns det anledning att utnyttja valet. Med en medveten ansats att pröva olika metoder går det att komma längre, eller i varje fall någonstans.s. 250