1.Det kan nu vara hög tid att försöka göra en summering av hur lösöreförvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer för närvarande gestaltar sig de lege lata — en dagsnotering helt enkelt. Vad är det med andra ord som vi ska avskaffa och ersätta med något nytt, alternativt behålla? Det är frågan om en kort och måhända spretig genomgång (andra har gjort det bättre) av praxis från Högsta domstolen. Genomgången här är dock avsedd att helt vara inriktad på frågan om lösöreköparens skydd mot överlåtarens borgenärer. Andra sakrättsliga konflikter omfattas inte alls. De rättsfall som omnämns handlar dock ömsom om tradition, ömsom om denuntiation. Jag gör dock inte någon ”affär” av skillnaden häremellan, eftersom denuntiation principiellt sett inte utgör något annat än ett surrogat för tradition. Detsamma gäller det förhållandet att vissa rättsfall handlar om pantsättning och andra om överlåtelse. Inte heller denna skillnad är intressant för principfrågan.s. 230
2.Det kan vara lämpligt att börja med två klara avsteg från traditionsprincipen. I rättsfallet NJA 1985 s. 159 har Högsta domstolen tillämpat avtalsprincipen vid exekutiv försäljning. Det är ett mycket konkret, men samtidigt ”smalt”, exempel på avståndstagande från traditionsprincipen.s. 231
3.Det andra exemplet som ska nämnas är att avtalet ger sakrättsligt skydd vid överlåtelse av byggnad på annans mark (som i och för sig inte är lösöre). Det har slagits fast i rättsfallen NJA 1952 s. 407 och plenifallet 1954 s. 455.s. 231
4.I NJA 1975 s. 638 ansåg Högsta domstolens majoritet att det inte med tillräcklig tydlighet blivit ådagalagt att överlåtaren inte längre ägde förfoga över objektet och att förvärvaren därför inte vunnit skydd mot säljarens borgenärer. I fallet hade överlåtaren objektet (en husvagn) kvar i sin besittning. Minoriteten (inkluderande Henrik Hessler) ansåg att överlåtaren förvisso hade objektet i sin besittning, men att den enbart utövades för att fullgöra ett avtal om förvaring av husvagnen mellan överlåtare och förvärvare. Underförstått hade förfoganderätten enligt minoriteten övergått till förvärvaren, dvs. tradition hade skett. Avgörande för utgången i fallet — som utgör ett explicit stöd för traditionsprincipen — var alltså bedömningen av besittningsfrågan. Den var i sin tur, enligt såväl majoritet som minoritet, avgörande för vem som skulle anses ha förfoganderätten. Avskärandet ska enligt detta rättsfall alltså ta sikte på förfogandelegitimationen.s. 231
5.I NJA 1995 s. 367 bedömdes innehållet i, och betydelsen av, en denuntiation. Den faktiska åtgärden var enligt Högsta domstolen ägnad att tillgodose syftet med kravet på denuntiation, trots att objektet alltjämt kunde utlämnas till överlåtaren som uppdragstagare åt förvärvaren (överlåtaren var mottagandelegitimerad) men där överlåtaren var avskuren från förfogandelegitimationen. Fokuseringen på förfogandelegitimationen är hämtad från ett uttalande i förarbetena till skuldebrevslagen. I rättsfallet berörs också — i onödan — frågan om överlåtaren också avskurits från betalningslegitimationen. Framför allt när resonemang förs mot bakgrund av regleringen i skuldebrevslagen är den diskussionen överflödig, eftersom regleringen av borgenärsskydd och betalningslegitimation i skuldebrevslagen tydligt är reglerat var för sig och på skilda sätt. I NJA 1949 s. 164 slås fast att det förhållandet att överlåtaren alltjämt har rätt att bruka det överlåtna objektet innebär att tradition inte har skett och därmed att borgenärsskydd inte har uppnåtts.s. 231
6.I NJA 1996 s. 52 uttalar Högsta domstolen att det i äldre rättspraxis för tradition (”fullgången pantsättning”) krävdes att pantsättaren avskurits från normal förfogandemöjlighet över objektet, att panthavaren erhållit en självständig förfogandemöjlighet och att pantsättningen blivit synbar för tredje man. I doktrinen, fortsätter Högsta domstolen, läggs numera tonvikten på det förstnämnda momentet. Avgörande för frågan om panthavaren fått egendomen i sin besittning är enligt Högsta domstolen alltså om pantsättaren har avskurits från rådigheten över den pantsatta egendomen. Här gör Högsta domstolen sakrättsskyddet till en besittningsfråga, utan att klä den i termer av legitimation i någon form. Indirekt hänvisas dock till frågan om förfogandemöjlighet, vilket enligt Myrdal alltså skulle vara ett sakrättsmoment till skillnad mot förfogandelegitimationen. Avgörandet kan också sägas modifiera vad Högsta domstolen uttalade i NJA 1987 s. 3, nämligen att det för sakrättsligt skydd gäller ”ett principiellt krav på att förvärvaren fått egendomen i sin besittning”. Det gäller alltså inte längre. Frågan är om det ens gällde år 1987.s. 232
7.NJA 1997 s. 660 är av intresse i sammanhanget eftersom det där klart uttalas att traditionsprincipen får anses så fast förankrad i svensk rätt att det knappast kan komma i fråga att helt eller delvis överge principen utan stöd av lag. Det uttalandet kan sägas bli upprepat i NJA 1998 s. 379 där det också sägs att det sakrättsliga momentet är knutet till att ”överlåtaren har förlorat rådigheten över det försålda godset”.s. 232
8.I rättsfallen NJA 1972 s. 246, 2000 s. 88 och 2007 s. 413 samt NJA 2008 s. 684 bedöms fall där det finns en viss närmare bestämd personunion mellan överlåtare (pantsättare) och förvärvare (panthavare). Innebörden av denna praxis är att en sådan personunion inte behöver hindra att överlåtaren anses avskuren sin rådighet över objektet så att förvärvaren kan åtnjuta skydd mot överlåtarens borgenärer. Avgörande vid bedömningen i dessa fall blir något förenklat i vems intresse den bakomliggande transaktionen har skett. Det kan tilläggas att Högsta domstolen i NJA 2007 s. 413 också slår fast att publicitet i sig inte är av någon avgörande vikt vid bedömningen av om sakrättsligt skydd har uppkommit. I och med det tas avstånd från vad som uttalats i rättsfallet NJA 1986 s. 217 där det vid sidan av kravet på rådighetsavskärande också fästs vikt vid publiciteten. Ett intressant sakligt och rättsligt samband finns också mellan nu nämnda rättsfall och rättfallet NJA 1998 s. 545. Där uttalar Högsta domstolen att det vid överlåtelse av andel av lösöre som är sambesuttet mellan överlåtare och förvärvare inte krävs besittningsrubbning för sakrättsligt skydd. Förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer uppkommer i sådana fall alltså redan genom överlåtelseavtalet.s. 233
9.Det ska vidare anmärkas att ändamålsorienteringen i Högsta domstolens praxis också är tydlig. Avstamp i bedömningarna tas genomgående numera i syftet att stävja borgenärskollusiva transaktioner. Från detta avstamp bedöms sedan vilka åtgärder som de facto har vidtagits i riktning mot att avskära överlåtaren från möjligheten att bruka eller rättsligt förfoga över det överlåtna objektet. En annan tendens som kan skönjas i praxis är att Högsta domstolen i tidigare praxis s.a.s. har försvarat traditionsprincipen och underbyggt principens berättigande med olika argument. Numera nöjer sig Högsta domstolen med att utan värdering konstatera att traditionsprincipen är gällande rätt och med det som grundval göra en ändamålsenlig bedömning. I senare tiders rättsfall har Högsta domstolen emellertid konstaterat att traditionsprincipen är ifrågasatt, men att det inte ankommer på Högsta domstolen — utan på lagstiftaren — att bestämma om den ska frångås.s. 233