Tre andra rätt så närliggande fall är NJA 1994 s. 712 I–III. I samtliga tre fall var det fråga om ensidiga bestämmandeklausuler i grupplivförsäkring. I fallen I och II prövades samma rättsfråga, nämligen om det var oskäligt i en grupplivförsäkring att låta försäkringsbolaget ensidigt få bestämma om ”försäkringstagaren” var sambo eller inte. Enligt villkoren skulle förmånstagarförordnande automatiskt anses ha skett till hälften till sambo om inte annat förmånstagarförordnande skett. HD fann att det inte var oskäligt med denna ensidiga bestämmanderätt med hänsyn till att den förhandlats fram av jämbördiga i parter i syfte att åstadkomma en snabb och billig process och till möjligheten för försäkringstagaren att genom förklaring sätta in sambon som förmånstagare. Det kan väl ifrågasättas om denna skyddsventil verkligen erbjuder tillräckligt skydd för de försäkringstagare och förmånstagare som förlitat sig på att samboförordnandet skulle träda in automatiskt, ett förhållande som hade kunnat vara fallet i mål II. — I NJA 1994 s. 712 III var det också fråga om en ensidig bestämmanderätt, nu i frågan huruvida försäkringstagaren stått till arbetsmarknadens förfogande. Den ensidiga bestämmanderätten ansågs oskälig trots att den i nämnda syften förhandlats fram mellan jämbördiga parter, och HD fann efter att ha åsidosatt villkoret det visat att försäkringstagaren hade stått till arbetsmarknadens förfogande. Med ledning av uttryckssättet i mål I och II om att det i dessa fall inte var fråga om huruvida ersättning skulle utges, bara hur de skulle fördelas, kan man tillåta sig fundera över om den väsentliga skillnaden mellan målen var att någon spekulation i form av besparing inte kunde ske i mål I och II, medan spekulation på försäkringstagarens bekostnad skulle ligga närmare till hands att befara i mål III.
Hänvisas från p. 8 (s. 966)
1.4.1 Kulans och försäkringsbolags personrättsliga integritetsskydd Försäkringsbolags val att tillämpa sina villkor på ett mera generöst sätt för försäkringshavarna än vad villkoren medger, s.k. kulans, är väl känt inom försäkringsavtalsrätten. Kulans kan ha inverkan vid bestämmande av avtalsinnehåll inom ramen för tolkning, utfyllning och jämkning. Det sägs att försäkringsbolagens kulans på senare tid blivit mindre vanligt förekommande, vilket sannolikt kan förklaras med att en hårdnande konkurrens driver bolagen till förändrade ställningstaganden, men möjligen också av att förarbetena till FAL visat mindre förståelse för kulans, närmast grundat på en likabehandlingsprincip. Det får emellertid antas att den kulans som trots allt ändå förekommer kan åberopas av försäkringshavarna om den är enhetlig. HD konstaterade som anförts att det inte var ovanligt att försäkringsbolaget hade ombesörjt upphandling och fakturahantering i samband med byggnaders återställande. Enligt villkoren kunde bolaget också själv välja att ”tillhandahålla annan likvärdig egendom”. Trots detta fann HD att villkoren mot bolagets bestridande inte kunde tolkas medföra en återställandeplikt eller ens en administrativ plikt att hantera upphandling och fakturering.s. 962
2.Det finns ett skydd av närmast personrättslig karaktär mot att ålägga rättssubjekt långtgående tjänsteförpliktelser, även om man får anta att utgångspunkten är att motparten har rätt till fullgörelse av en naturaprestation. Ett klart undantag från fullgörelseplikt gäller för prestationer av konstnärlig karaktär, men även andra tjänster av personlig karaktär kan vara befriade från fullgörelseplikt. Kontrakterade hantverkare och byggnadsentreprenörer har inte bara plikt att utföra själva uppdraget eller entreprenaden, utan även en plikt att utföra tilläggsarbete. I immateriella tjänsteavtal finns en grundläggande rätt hos uppdragsgivaren att bestämma uppdragets innehåll, vilket kan innebära mer, mindre eller annat arbete än vad uppdragstagaren förväntat. Uppdragsgivarens bestämmanderätt begränsas dock i dessa avtalstyper såväl av förutsättningsaspekter som av uppdragstagarens möjlighet att frigöra sig från uppdraget på rent kontraktsrättslig grund. Det skulle alltså kunna hävdas att fullgörelseplikt är huvudregel medan man också måste beakta att varje fullgörelseplikt är begränsad till det rimliga, jfr 23 § 1 st. 2 p. samt 34 § 1 st. 1 p. 2 ledet och 2 st. 2 p. köplagen.s. 963
3.Försäkringsbolags personrättsliga skyddsvärde i dessa hänseenden kan generellt antas vara lägre än för rättssubjekt i allmänhet. Även om uttrycket ”försäkringstjänster” förekommer, innebär försäkringsförhållandet samtidigt inte att naturagäldenären — försäkringsbolaget — ska utföra någon tjänst i sedvanlig mening, utan endast åta sig att ersätta skadan i händelse av försäkringsfall. Av domen följer att försäkringsbolag inte kan åläggas skyldigheter som ligger alltför långt utanför avtalsförhållandet. Inte ens kombinationen av att försäkringsbolaget emellanåt välvilligt valt att ombesörja administrationen vid entreprenader, försäkringsbolagets villkorsgrundade rätt att göra detta och 36 § avtalslagen gav underlag nog för att tillåta en ”alltför drastisk förändring av rättsförhållandet”, som ett åläggande att återuppföra byggnaderna skulle medföra. HD:s uttalande är formellt knutet till omständigheterna i det enskilda fallet men man kan ana att det har principiellt långtgående verkan när något sådant varken följer obligatoriskt av försäkringsvillkoren eller av ett i det enskilda fallet konstaterat åtagande från försäkringsbolagets sida. Vad beträffar andra mindre ekonomiskt och administrativt betungande tjänster kan ett annat synsätt möjligen göra sig gällande, naturligtvis med förbehåll för att detta inte blir så vanligt att det uppstår en konflikt med det relativa förbudet för försäkringsrörelse att ägna sig åt annat än försäkringsverksamhet. 4.2 Jämkning och dispositiv skaderegleringsrätt HD ansåg alltså att jämkning med stöd av 36 § avtalslagen ändå borde ske. Jämkning av försäkringsvillkor på grund av oskälighet är inte vanligt, men är heller inte någon okänd eller ens någon ny företeelse. Som föregångare till 36 § avtalslagen brukar framför allt jämkningsbestämmelsen 8 § lagen (1936:81) om skuldebrev anföras, men också 34 § 1927 års FAL, som i själva verket utgjorde en av förebilderna för skuldebrevslagens bestämmelse.s. 963
4.FAL var som sagt inte tillämplig men en jämförelse med nuvarande regler är svår att undvika för den som överväger skäligheten. Av 7 kap. 1 § 1 st. FAL framgår att ett försäkringsbolag som har fått underrättelse om ett försäkringsfall utan uppskov ska vidta de åtgärder som behövs för att skadan ska kunna regleras. Där stadgas vidare att skaderegleringen ska ske skyndsamt och med beaktande av den försäkrades och annan skadelidandes behöriga intressen. I 7 kap. 1 § 2 st. 1 p. föreskrivs att försäkringsersättning enligt huvudregeln ska betalas senast en månad efter det att den ersättningsberättigade har anmält försäkringsfallet och lagt fram den utredning som skäligen kan begäras för att fastställa betalningsskyldigheten. Enligt 7 kap. 1 § 2 st. 2 p. gäller denna utgångspunkt bland annat inte i den mån rätten till ersättning är beroende av att egendom repareras eller återanskaffas. Av 7 kap. 1 § 3 st. följer ändå, som ett generellt tillämpligt undantag från såväl 2 st. 1 p. som 2 p., att ”uppenbarligen” välgrundade beloppsanspråk ska utbetalas genast i avvaktan på den slutliga regleringen.s. 964
5.Enligt 8 kap. 19 § FAL gäller skaderegleringsbestämmelsen 7 kap. 1 § även för företagsförsäkring. Skaderegleringsbestämmelsen är tvingande i konsumentförhållanden men av 8 kap. 19 § 3 st. framgår att reglerna är dispositiva vid företagsförsäkring. Dispositiviteten innebär emellertid inte någon fullständig frihet att avvika från FAL:s regler eller att utforma bestämmelser i ämnen som inte regleras i lag. Begreppet god försäkringsstandard är en motsvarighet till det äldre begreppet god försäkringssed. Med det nya begreppet avses en kvalitativt tillfredsställande standard hos en representativ krets försäkringsbolag, varför detta begrepp ligger närmare ett verkligt sedbegrepp än det mera paternalistiska godsedbegreppet. Även om begreppet god försäkringsstandard inte lika tydligt som tidigare anknyter till skälighetsaspekter, kan man anta att den goda försäkringsstandarden kommer att påverka uppfattningen av vad som är skäligt, främst i förhållande till konsumenter och småföretagare. Den goda försäkringsstandarden i kombination med dispositiv och, för andra försäkringar, tvingande lagstiftning skapar ett bakgrundsmönster, och större avvikelser från detta mönster kan uppfattas som oskäligas. 964
6.Föreligger det några avvikelser från bakgrundsmönstret? Villkoret som ger bolaget rätt att avvakta med utbetalning tills återanskaffning skett har sin direkta motsvarighet i 7 kap. 1 § 2 st. 2 p. Det skulle i så fall tala starkt emot en jämkning. Men även tillämpningen av regler som är lagfästa eller överensstämmer med dispositiv rätt kan i enskilda fall framstå som oskälig. Särskilt om överensstämmelsen mellan avtal och dispositiv rätt endast är partiell, i så måtto att avtalsvillkoren inte innehåller skyddsventiler som följer av dispositiv rätt, varigenom den balans som lagstiftaren sökt åstadkomma rubbats, kan oskälighet uppstå. De aktuella försäkringsvillkoren saknade den i 7 kap. 1 § 3 st. FAL stadgade plikten att förskottera uppenbart välgrundade anspråk. Om vägran att betala ut sådana förskott endast har marginell eller mindre betydelse för försäkringstagaren kan den tålas, men om den har mycket stor betydelse kan den inte tålas. Därtill bör värderas hur pass sakliga skälen för försäkringsbolagets vägran framstår. 4.4 Rättsmissbruk I de flesta fall torde bolagen i enlighet med 7 kap. 1 § 3 st. FAL betala ut sådan ersättning som är uppenbart ersättningsgill. Detta torde vara fallet även om försäkringsvillkoren skulle ge försäkringsbolaget möjlighet att välja en annan ersättningsmetod, och trots att ett sådant villkor skulle överensstämma med återanskaffningsundantaget i 7 kap. 1 § 2 st. 2 p. FAL. Man anar att försäkringsbolaget i detta fall hade bestämt sig för att åberopa ett strikt upprätthållande av försäkringsvillkorens ensidiga bestämmanderätt i kombination med den valda regleringsmetoden på grund av en kvardröjande misstanke om försäkringsbedrägeri.s. 965
7.Innehållandet av uppenbarligen ersättningsberättigade belopp torde mera sällan vara godtagbart, och i synnerhet inte om försäkringstagaren är i stort behov av ersättningen. Av domen kan man tillåta sig dra slutsatsen att det inte ens vid företagsförsäkring är acceptabelt att innehålla ersättning i utmattnings- eller förlikningssyfte. Man bör notera att HD fann att oskäligheten i detta fall var uppenbar. Rättsmissbruk anses inte sällan uppstå i samband med att en part utnyttjar sin ensidiga bestämmanderätt utan att tillräckligt beakta motpartens intressen. I detta fall låg bestämmanderätten i valet av skaderegleringsmetod, och försäkringsbolaget valde den metod som var minst förmånlig för försäkringstagaren.s. 966
8.Ett parallellfall är i vissa avseenden NJA 1941 s. 209. S.k. konstruktiv totalförlust innebär att egendom som i och för sig finns i behåll ändå kan uppfattas som totalskadad om kostnaderna för återställandet inte står i rimlig proportion till värdet, 70 § 1927 års FAL, jfr numera 6 kap. 2 § 3 p. FAL. Enligt villkoren för en sjöförsäkring ersattes inte sådan konstruktiv totalförlust (och uppenbarligen inte heller annan delförlust, även om någon upplysning om detta inte direkt framgår av referatet). Ett fartyg hade förlist på närmare tio meters djup. Vid totalskada skulle fartygets värde vid skadetillfället ersättas. Värdet vid försäkringsavtalets ingående var 30 000 kr. Försäkringsgivaren bärgade vraket för närmare 18 000 kr. Reparationskostnaderna skulle ha uppgått till drygt 28 000 kr men försäkringstagaren valde i stället för reparation att sälja vraket, vilket gav en köpeskilling om ynka 475 kr. Det ansågs inte visat att försäljningen kunnat inbringa mera. Resultatet av detta blev att försäkringsbolaget inbesparade mellanskillnaden mellan fartygets värde vid skadetillfället och bärgningskostnaden. Det innebar också att försäkringstagaren utan försäkringskompensation erhöll vraket som hade ett värde av nära nog noll. HD fann avvikelsen från 70 § 1927 års FAL vara uppenbart obillig, och jämkade villkoret så, att fartyget skulle anses ha drabbats av totalförlust.s. 966
9.I 1941 års bärgningsfall skulle totalförlust ansetts ha förelegat om fartyget inte hade kunnat bärgas. För att undvika detta valde försäkringsbolaget att för stora egna kostnader bärga ett fartyg som redan vid inspektionen innan bärgningen kunde konstateras medföra reparationskostnader som närmade sig fartygets värde i oskadat skick. Bärgningsåtgärden låg uteslutande i försäkringsbolagets intresse av att undvika försäkringsfall. Även om det var ekonomiskt oförsvarligt att försöka bärga och reparera vraket, var det inte fråga om totalförlust i snäv mening, eftersom fartyget i teorin var bärgningsbart och reparabelt för sammanlagt 46 000 kr.s. 967
10.I 2009 års brandfall var det till skillnad från 1941 års fall inte fråga om ekonomisk omöjlighet i objektiv mening. För objektiv omöjlighet krävs att omöjligheten ska gälla för alla, i den meningen att det ska vara ekonomiskt oförsvarligt (närmast irrationellt) för var och en att vidta åtgärden. I stället var det fråga om individuell, subjektiv ekonomisk omöjlighet för försäkringstagaren att vidta åtgärden. Omöjlighetsläran har alltmer kommit att ersättas av resonemang om den s.k. offergränsen, något som ligger nära subjektiv och ekonomisk — eller snarare subjektiv och relativ — omöjlighet. Vanligen kommer man in på dessa fält vid bedömningen av om hindren är tillräckligt svåra för att ge den avtalsbrytande gäldenären en lättnad. I båda dessa fall var det omvänt fråga om borgenärens olägenheter skulle ge rätt till en prestation värd namnet, trots att det formellt kunde anses att någon rätt till prestationen inte längre förelåg (1941) eller att villkoret för prestationens utfående ännu inte var uppfyllt (2009). I linje med utvecklingen av omöjlighetsbegreppet generellt, står det klart att såväl relativa som individuella svårigheter hos försäkringstagaren att göra gällande sin försäkring beaktas.s. 967
11.Även om nog omständigheterna i bärgningsfallet var mer graverande framgår det av oskälighetens klassificering som uppenbar att inte heller brandfallet var något gränsfall. Avgörandet kan ses som en tillämpning av rättsmissbruksförbudet i kombination med skälighetskravet. Försäkringsbolaget hade inte ens inom företagsförsäkring frihet att välja den skaderegleringsmetod som var den minst förmånliga för försäkringstagaren, när denna metod i princip medförde förlust av försäkringsskyddet. Underlåtenheten att beakta försäkringstagarens subjektiva ekonomiska omöjlighet att fullgöra det villkor som skulle ge tillträde till ersättningen innebar ett rättsmissbruk i den proportionalitetstappning som förbudet kommit att utvecklas till. Om försäkringsbolagets beteende skulle ha motiverats av hämndlystnad skulle redan det snävare chikanförbudet ha kunnat komma i tillämpning.s. 967