1 · Inledning

1.Det är få brottmål där tilltalads partsrättigheter kan förbigås utan en närmare reflektion. Ofta aktualiseras dessa i samband med frågor inom den bevisrättsliga sfären. Ett exempel är användandet av vittnesattester som substitut för direkta vittnesförhör, ett annat är begränsningar i kretsen av personer som kan höras som vittnen och upptagandet av s.k. karaktärsbevisning. Mera sällan förekommer det att tilltalad med hänvisning till sin rätt att vara tyst helt sonika tiger. Men då kan å andra sidan svåra överväganden behöva göras, eftersom passiviteten inte utesluter bevisverkan. Mellan varven uppkommer också situationer där det handlar om att avgöra gränserna för vad åtalet omfattar och domen kan avse, byte av försvarare och begäran om kompletterande utredningsåtgärder i eller utom riket. Listan kan göras lång.s. 353

2.Ställningen som part med tillhörande rättigheter växer successivt fram långt innan huvudförhandlingen. Den innebär inte bara ett skydd mot statsfunktionerna utan ger också vissa möjligheter för den misstänkte/tilltalade att frivilligt medverka i och främja utredningen. Viljan att själv fritt få bestämma över processhandlingen är därvid central. Det är också den princip som bestämmelserna i 23 kap. 12 § RB om förbud mot vissa förhörsmetoder vilar på. Syftet är dock inte enbart att slå vakt om parts bestämmanderätt rörande sin medverkan i förfarandet och dennes partsrättigheter generellt (t.ex. psykisk och fysisk integritet). Funktionen är också att skapa goda förutsättningar för att uppgifter som lämnas så långt möjligt utgör tillförlitlig och säker information. Värdet av uppgifter som pressats fram kan ju som regel anses tvivelaktigt, vilket i och för sig inte utesluter att informationen är korrekt i sak. Men frånvaron av hot och liknande påtryckningar medför i allt fall att behovet av en sådan selektering avtar, något som annars kan försvåra rättsliga bedömningar av olika slag. Kort sagt främjas en korrekt bevisvärdering och tillämpning av beviskravet. Frågan om att avvisa åberopad bevisning blir då mindre relevant.s. 354

3.Men även om obehöriga påtryckningar inte får tillgripas för att förmå part att vara verksam till egen nackdel — varken under rättegången eller dessförinnan — är det alltså inget som hindrar att part frivilligt verkar till egen fördel (oftast) eller nackdel (mera sällan) i ansvars- eller påföljdsfrågan. Genom samverkan med åklagare/polis och ibland genom egna efterforskningar kan t.ex. underlaget för åtalsbeslutet berikas så att åtal alls inte väcks eller begränsas. Förutom hänsynen till den enskilde att undslippa en offentlig rättegång — som oavsett utgång lämnar spår av socialt stigma efter sig — finns här resursmässiga fördelar. Utredningen kan snabbare än annars rikta in sig på det väsentliga och spar därmed också tid, vilket är viktigt ur ett bevissäkrings- och bevisvärderingsperspektiv. Ett tidigt fokus medför även att oskyldiga kan avföras som misstänkta gärningsmän, men bidrar även till att särskilja vittnen från målsägare och misstänkta. Frivillig samverkan tar sig också uttryck i att det vid rättegången står part fritt att erkänna brottet, medge yrkat skadestånd och därvid närmare redogöra för sin egen och övriga tilltalades roll men också att avge nöjdförklaring. Åtalad part kan också välja mellan att åberopa egen bevisning eller avstå från detta, vilket kan få betydelse t.ex. för prövbarheten av invändning som direkt eller indirekt kan utesluta straffansvar.s. 354

4.Beslutet att samverka kan bero av en rad olika omständigheter där rättsligt sett visst utrymme finns för åtalsunderlåtelse t.ex. då frivillig rättelse skett. Strafflindring eller påföljdseftergift kan vidare förekomma t.ex. när part angivit sig själv eller annars bidragit till lagföringen. Därför är det viktigt att de uppgifter som part lämnar är korrekta, inte minst när informationen avser gärning som förövats tillsammans och i samförstånd med annan eller med oklar anknytning till situationstemat.s. 355

5.Det är om detta samspel mellan frivillig samverkan, partsrättigheter och säker information som denna artikel handlar om, och särskilt det förstnämnda. Den fortsatta framställningen belyser följande frågeställningar:s. 355

6.1. På vilket sätt uttrycks partsperspektivet i straffprocessen (partsauto-s. 355

7.nomi)?s. 355

8.2. Varför är materiellt riktig dom delvis ett relativt krav på straffrätt-s. 355

9.skipningen?s. 355

10.3. Är funktionen hos plea agreements förenlig med straffprocessens över-s. 355

11.gripande ändamål?s. 355

12.4. På vilka grunder bör proceduren rörande plea agreements vila och hurs. 355

13.bör förfarandet utformas om plea agreements skulle institutionaliseras? Innan dessa frågor diskuteras närmare skall helt kort beröras HD:s avgörande i rättsfallet NJA 1981 s. 1035 om plea agreements i fall av grovt narkotikabrott och ersättning till offentlig försvarare. 2. NJA 1981 s. 1035 — Plea agreement och ersättning till offentlig försvarare I NJA 1981 s. 1035 — som i HD handlade om ersättning till den offentlige försvararen för visst arbete utom rätta — var huvudmannen under vissa villkor beredd att ställa ett mycket stort parti narkotika till polisens förfogande. Bl.a. krävdes att den eller de som hade kännedom om partiet eller kände till var det förvarades aldrig skulle bli inblandade. Långvariga förhandlingar fördes mellan huvudmannens offentlige försvarare och åklagare och flera samtal handlade om hur ställda villkor skulle kunna respekteras.s. 355

14.Åklagaren ställde också ut en handling som i förekommande fall skulle legitimera innehavet av narkotika hos huvudmannens försvarare. Försvararen fick om nödvändigt också packa om narkotikan för att utplåna fingeravtryck som kunde leda till dessa personer och garantier krävdes vidare för att de personer som denne sammanträffade med för att spåra partiet kunde vara förvissade om att han inte skuggades av polisen. Åklagaren krävde att försvararen inte hämtade partiet ensam på grund av rånrisken utan att detta skulle ske tillsammans med en annan advokat. Partiet överlämnades därefter till åklagaren och vid bestämmandet av påföljd fick huvudmannen viss strafflindring. Den offentlige försvararen tillerkändes ersättning av allmänna medel för arbete nedlagt i detta hänseende.s. 355

15.Avgörandet visar inte bara att plea agreements existerar utan också att de är effektiva för att driva en utredning framåt där utsikterna till framgång annars vore små. Beroende på bevisläget skulle huvudmannen möjligen — men inte säkert — komma att dömas för brottet utan sådant avtal. Narkotikan däremot skulle med säkerhet förr eller senare överlåtas in i missbrukarledet med alla de negativa följdeffekter detta har för individen och samhället i stort. Avtalet har också den fördelen att det kan begränsa användningen av olika tvångsmedel. Samtidigt som vissa intrång i den personliga integriteten uteblir agerar staten snabbare än annars, vilket är lika önskvärt också i andra fall av omfattande och komplex kriminell aktivitet. Givetvis är argumentet giltigt också vid övriga brottstyper, inte minst för att främja och tillvarata målsägarens intressen.s. 356

16.T.ex. vid rån, mord och kidnappning med åtföljande utpressning där flera personer agerar i samförstånd saknar säkrad indiciebevisning inte sällan styrkan att ensamt leda till fällande dom, som i regel beror av muntliga uppgifter i den mån de är kända och tillgängliga. Information från gärningsmannen själv är betydelsefull inte bara därför att han eller hon normalt måste äga närmare kunskap om sin egen (och andras) roll i situationen utan också då vittnen tyvärr alltför ofta uteblir från förhandlingen eller lämnar uppgifter som i väsentliga delar avviker från vad som tidigare sagts i polisförhör. Åtminstone i vissa fall kan sådana förhållanden förklaras med en rädsla för repressalier. Man kan inte heller bortse från att hotbilder kan förekomma också mot den gärningsman som "lägger" andra personer för brott, särskilt andra medlemmar i en grupp som hålls samman kring en gemensam "kod" med intern "rättskipning". Ibland återfinns målsägare, vittnen och gärningsman i en sådan struktur och det kan med fog antas att utredning om brott och kontroll av nätverkets finansiering m.m. blir komplicerad.s. 356

17.Prövningen av personens trovärdighet och uppgifternas tillförlitlighet blir därmed av stor betydelse för hur informationen skall bedömas och användas. Är den säker? Frågeställningen är likartad med att flera åtalade skyller på varandra eller gör taktiska erkännanden. Ofta finns stödbevisning att tillgå i förväg ― t.ex. beslag, avlyssnad tele- och datatrafik m.m. ― och annan efterföljande verifikation ― t.ex. motkontroll av unika detaljer på platser, byggnader, angivande av plats där bevis återfinns med betydelse för utredningen, m.m. ― kan ske för att undersöka uppgifternas tillförlitlighet och därigenom få en uppfattning om uppgiftslämnarens trovärdighet. Finns tvivel om uppgifternas bärighet och avstås därför åtal från att väckas eller ogillas ett på tillräckliga grunder väckt åtal har avtalet ändå splittrat gruppens medlemmar och således undergrävt dess förmåga att verka för en målsättning, antingen kriminell i sig eller att denna uppnås genom brott. Plea agreements har beroende på omständigheterna således funktionen att förhindra, avvärja eller lagföra brott.s. 356

18.Funktionen beror därmed också på om obehöriga påtryckningar förekommit från polis/åklagare. Vissa former av påtryckningar och liknande kan inte bara väcka starka tvivel om värdet av uppgifterna utan ibland även resultera i en frikännande dom då straffrättslig immunitet uppkommer för den som utsatts för en otillåten provokation. Det följer av Europakonventionen och Europadomstolens rättspraxis. Men också i andra fall kan svåra rättsliga frågor behöva bedömas, t.ex. medför EG-rättens förbud mot kvantitativa importrestriktioner att bestämmelserna i alkohollagen skall åsidosättas och EGrätten ges företräde vid distansköp av alkohol via Internet. Ett annat exempel är när det kriminaliserade området definieras av en föreskrift av lägre konstitutionell valör än lag eller förordning. När bestämmelsen helt eller delvis definierar tillämpningen av straffstadgandet har t.ex. avgift till brottsofferfonden inte kunnat utgå, eftersom brott och straff i huvudsak hör till riksdagens kompetens och fängelse som påföljd är förutsättning för sådan avgift. Man kan knappast utgå från att part i berörda fall kan göra insiktsfulla rättsliga överväganden på egen hand och ett behov av rättsligt biträde får därför normalt anses föreligga när frågan om frivillig samverkan och avtal förs på tal.s. 357

19.Detta är viktigt inte bara för att tillvarata parts rättigheter. Oavsett den grad av partsautonomi som rättegångsbalken uttrycker i brottmål tillåter nämligen det statliga våldsmonopolet att endast den som begått straffbar gärning får straffas. Andra kan varken bära straffansvar eller få påföljd verkställd mot sig. Och den frågan avgörs ofta genom bevisfrågorna i målet efter en kontradiktorisk bevisprövning, som saknas under förundersökningen. Även i fall av plea agreements bör därför rätten i de delar av utredningen som leder till åtal som regel vara inbegripen i förfarandet och avge en slags förklaring om ansvar (ansvarsförklaring) innan påföljden bestäms.s. 357

20.Den osäkerhet som finns rörande uppgifternas riktighet bör härvid inte medföra att beviskravet sänks utan återspeglas i bevistemats sannolikhet. Medan bevisvärderingen är fri enligt 35 kap. 1 § 1 st. RB aktualiserar plea agreements och rättens ansvarsförklaring därför en rättslig mekanism som möjliggör kontroll av omständigheter som har indirekt betydelse för bevisvärderingen och en rättvis rättegång. En given utgångspunkt är här att rättegången i brottmål är en förhandling mellan två i princip likställda parter. Partsperspektivet är alltså centralt, vilket är ett viktigt ställningstagande mot bakgrund av det nyss omtalade våldsmonopolet.s. 358

21.Härtill ansluter att oskyldighetspresumtionen är tillämplig oavsett om gärningsmannen avser att samverka i förfarandet frivilligt eller tiga still. Principen kan sägas vara ett nav kring vilket flera av partsrättigheterna kretsar. Lika litet som åklagaren kan med bindande verkan utfästa något om straffet kan åklagaren räkna med att rätten kommer att godta alla former av avstående från partsrättigheterna. Förhållningssättet parterna emellan är en nödvändig förutsättning för en plea agreement, men inte en tillräcklig för att ge avtalet avsedd rättsverkan. 3. På vilket sätt uttrycks partsperspektivet i straffprocessen (partsautonomi)? I likhet med civilprocessen vilar straffprocessen på förhandlingsprincipen. Part (ofta allmän åklagare) och inte domstolen avgör sålunda om åtal skall väckas och då för vilket brott, som också begränsar rättens prövning till den gärning som åberopats i ansökan om stämning. Parterna sörjer vidare för utredningen och ansvarar också för bevisningen där möjligheten att ställa frågor och motfrågor till vittnen och andra förhörspersoner är en viktig del i parternas kritiska granskning av olika utsagor, dokument m.m. Den tilltalade får vetskap om anklagelsen genom den delgivna stämningen och bereds möjlighet och tillfälle att försvara sig mot påståendet om ansvar genom kallelse till förhandlingen där personlig närvaro inte bara är en rättighet utan också en förutsättning för en meningsfull partsprocess.s. 358

22.Parternas respektive ställning i processen är likvärdiga och förfarandet ger ingendera part fördelar rörande möjligheten att företa olika processhandlingar som t.ex. att åberopa bevisning och att få denna upptagen eller att viss av ena parten framlagd bevisning skall anses ha ett högre värde jämfört med om den andra parten åberopat utredning av likartat slag. I huvudsak råder processuell balans mellan parterna (equality of arms), om än åklagaren har ett resursmässigt övertag. Medan det saknas fog för att anta att åklagare använder detta övertag i syfte att få oskyldig fälld till ansvar och då även rätten har en övergripande plikt att tillse att part får en rättvis rättegång (fair hearing) tillvaratas och skyddas den tilltalades intressen i rättegången på ett tillfredsställande sätt. T.ex. kan rätten ställa frågor till parterna och andra förhörspersoner för att reda ut oklarheter, något som dock inte får drivas så långt att det går den tilltalade emot. När försvarare biträder part vid talans utförande bör den uppgiften av såväl principiella som praktiska skäl primärt åvila parten. Men givet straffprocessens funktionella utveckling i ett historiskt perspektiv där förövaren för inte så länge sedan betraktades som ett objekt utan rättigheter tillämpar rätten också i dessa fall principerna om in dubio mitius och in dubio pro reo (i tveksamma fall det lindrigare respektive till den tilltalades fördel).s. 358

23.Vid förhandlingen skall den tilltalade förhålla sig till vad motparten anför om påstått brott och därvid antingen erkänna eller förneka vad som läggs honom eller henne till last för att klarlägga parternas positioner. Även om ett erkännande inte binder rätten anses det i mål om enkel kriminalitet utgöra fullt bevis om det inte motsägs av omständigheterna och har därmed i praktiken en verkan som en bindande processhandling. Den tilltalade kan vid fällande dom även avge nöjdförklaring, som i princip inte kan återtas, och disponerar därmed fritt över möjligheten att få ansvars- och påföljdsfrågor prövade på nytt i högre instans med en mer kvalificerad sammansättning. Sådana processhandlingar har en principiell bakgrund i att det står parten fritt att välja mellan att tiga eller tala, och som följer på partsställningen. Parts förhållningssätt i frågan och betydelsen av utsagan skall ses i ljuset av dennes intressekonflikt att tala sanning och därvid bidra till den egna lagföringen eller att ljuga av självbevarelsedrift. Oavsett hur 35 kap. 4 § RB bör tillämpas vid passivitet — som för övrigt innefattar annat och mera än att tilltalad helt eller delvis tiger — sätter bestämmelsen snarare tryck på den tilltalade att lämna information än att inte göra det. Rätten att tiga är delvis perforerad också av att uppgifter som tilltalad tidigare lämnat vid polisförhör kan föredras. För att tydliggöra och stärka partsställningen i förevarande hänseende borde de lege ferenda övervägas att efter yrkanden och sakframställning man först skulle höra målsägaren och övrig åklagarbevisning, därefter den tilltalade och av denne åberopad bevisning. Tilltalad kunde då bättre än nu bedöma förutsättningarna för att välja huruvida utsaga skall avges och rent av att avstå från bevisning i hopp om frikännande dom på kortare tid. Frågor om passivitet och uppgifter i polisprotokoll borde då aktualiseras i en mindre omfattning än nu. I de fall där tilltalad biträds av försvarare borde denne inleda huvudförhöret, därefter åklagaren hålla motförhör och försvaret sedan återförhör. Då part kan föra talan på egen hand kan rättens ingripande inte helt undvaras, som dock borde reserveras för dessa fall. En sådan ändring synes inte strida mot de åtaganden åklagaren har under rättegången.s. 359

24.Priset för att ta steget i riktning mot ett sådant förtydligande av parts roll under förhandlingen — som RB redan idag inte utesluter — är bl.a. att den bevisrättsliga fond som utsagan av såväl målsägaren som tilltalad ställs mot genom efterföljande förhör med vittnen då delvis går förlorad. Å andra sidan är utsagan av tilltalad (och målsägaren) inte straffsanktionerad, där för övrigt vederlagda uppgifter inte berättigar slutsatsen att åklagaren bevisat åtalet. Avvägningen och kompromissen mellan konkurrerande intressen gör sig kanske starkast gällande i de fall där annan egentlig bevisning än utsagor från målsägaren och tilltalad inte finns. Vittnen, som väntar utanför salen innan de hörs, skall ju sanningsenligt berätta vad som erfarits dem under alla förhållanden. Man kan heller inte bortse från att den tilltalade saknar en processuell editionsplikt och några sakskäl till en skillnad i passivitetsverkan genom tystnad eller utge föremål/dokument som inte är åtkomliga genom husrannsakan och beslag är svåra att finna.s. 360

25.Ett steg närmare partsautonomi kommer man i de fall av angivelsebrott där målsägaren förliks med förövaren innan åklagare väckt talan i saken. Enligt 20 kap. 12 § RB är avtalet bindande för åklagaren som alltså permanent avskärs möjligheten till åtal. I likhet med enskilt åtal utgår då ofta ersättning i pengar där det kan anses legitimt att målsägaren utöver skäligt skadestånd även kräver att förövaren skall utge pengar till välgörande ändamål som bot. Förlikning eller utfästelse som träffats mellan målsägaren och förövaren innebär i övriga fall att den förra avhänt sig all sin möjlighet till angivelse eller åtal, möjligen med reservation för att förövaren inte håller sin del av avtalet. Målsägaren kan alltså inte biträda åtalet, om åklagare väcker talan, inte heller överta nedlagt åtal eller överklaga till högre rätt.s. 360

26.Men finns flera förövare än den som målsägaren ingått förlikning med hindrar i fall av angivelsebrott avtalet inte åklagaren från att åtala samtliga misstänkta som tagit del i brottet. Förlikningen bryts av något som påskiner en slags nödvändig processgemenskap där den aktiva processhandlingen — angreppet eller åtalet — prioriteras och ges företräde framför avtalet. Detta kan dock kritiseras utifrån att straffansvaret är individuellt och att åtal kan ske även då det finns okända gärningsmän som tillsammans och i samförstånd med den tilltalade begått det åtalade brottet. Kollektivt straffansvar skall inte förekomma. Och betydelsen av det individualiserade momentet i förlikningen vinner stöd sett från den andra partssidan. En förlikning mellan målsägaren och förövaren binder nämligen inte övriga målsägare för det fall det finns flera sådana om samma brott. Medan angivelsen till åtal får sin verkan för övriga i kretsen av målsägare med presumtionen om att positiva (aktiva) åtgärder har sådan verkan uteblir den då angivelsemålsägaren återkallar angivelsen eller lägger ned väckt åtal. Både då förlikning träffats i fall av flera målsägare om samma brott, som inte binder andra målsägare än den som träffat avtalet, och då sådant avtal ingåtts i fall av flera tilltalade och samma brott, där ansvar enligt teorin tillsammans och i samförstånd inte förutsätter att samtliga gärningsmän är kända eller åtalade, finns skäl för att anse det individualiserade momentet bindande.s. 361

27.Som redan nämnts kommer partsperspektivet till uttryck också i att tilltalads dispositioner före rättegången har betydelse för straffmätningen t.ex. då denne frivilligt angett sig, men också då uppgifter lämnats om andra egna brott än vad den första misstanken avsåg och i viss mån också information om brott förövade av annan. Rätten får då döma ut en mildare påföljd än annars om särskilda skäl påkallar det. Och är det uppenbart oskäligt att döma ut påföljd är det obligatoriskt att helt avstå från det. Påföljdseftergift skall då meddelas, om än ansvar konstaterats. Men om domstolen kommer att meddela påföljdseftergift varför kan man då inte lika gärna besluta om åtalsunderlåtelse?s. 361

28.I 1926 års betänkande av Processkommissionen (PK) anfördes att i fall av mindre förseelser det vore omständligt och betungande för åklagaren om sådana ärenden måste prövas av domstol. Medan rättskipningens säkerhet motiverade att domstolen prövade utrymmet för påföljdseftergift i andra fall än enkel brottslighet ansågs detta argument inte lika tungt vägande i det senare fallet. Huruvida sambandet mellan påföljdseftergift och utrymmet för åtalsunderlåtelse skulle lagstiftas om bedömdes emellertid dessförinnan behöva bli föremål för ytterligare övervägande. Medan frågan behandlas närmare strax nedan noteras kort att straffansvar utgör grund för skadestånd och kan få betydelse också i försäkringssituationer och vid disciplinära ärenden i arbetslivet, rörande behörighetsfrågor m.m. Ansvarsförklaringen har sålunda en vidare funktion än att begränsa sig till den åtalade gärningen. Därmed antyds att den summariska straffprocessen inte med nödvändighet lämpar sig för alla slags frågor av förevarande slag, vilket för övrigt kommer till uttryck i att förelägganden som bestrids vanligen medför att åtal väcks.s. 362

29.Förövaren kan alltså genom utövandet av sina partsrättigheter få visst inflytande över åtalet och dess omfattning, men också på olika sätt frivilligt bidra till lagföringen och därvid emotse vissa fördelar ur påföljdssynpunkt. Partsautonomin uttrycks också i att erkännandet i lindriga brottmål i princip är en bindande processhandling och att part kan avstå från sin rätt att överklaga domen. Vidare kan grund för åtalsunderlåtelse eller ansvarsfrihet åstadkommas genom att part — som bäst känner till omständigheterna i det enskilda fallet — åberopar relevanta fakta och företer utredning till stöd för dessa. Därmed sagt att det statliga våldsmonopolet har vissa gränser och undantag, något som vidare framgår av att kravet på en materiellt riktig dom är tämligen relativt. 4. Varför är en materiellt riktig dom delvis ett relativt krav på straffrättskipningen? Redan av beviskravet ställt utom rimligt tvivel framgår till en början att rättegången inte avser att åvägabringa ett slutresultat i form av en historisk sanning över vad som faktiskt hänt. Även om kravet på bevisning är mycket högt måste man av praktiska skäl — utredningsmässiga, organisatoriska och processekonomiska — tyvärr acceptera risken för felaktigt fällande domar. Erfarenheten visar också att sådana domar förekommer, som emellertid inte i något fall kan legitimeras av effektivitetshänsyn i tillämpningen. Det är alltid en lika stor tragedi när en oskyldig person fälls till ansvar, individuellt såväl som för rättssamhället i stort.s. 362

30.För rättegång förutsätts vidare svensk jurisdiktion, som allmänt regleras i 2 kap. BrB. Tillämpningen av dessa bestämmelser, som enligt internationell rätt känner vissa gränser, vilar bl.a. på principerna om territorialitet och nationalitet. Lagföring är ibland utesluten till följd av immunitet som bl.a. konungen och diplomater åtnjuter, men kan också följa enligt allmänna folkrättsliga grundsatser (7 §) och av specialitetsprincipen. Denna princip innebär att om staten A utlämnar personen X till staten B för lagföring rörande brottet 1 så kan sådan inte ske för annat eller mera än brottet 1. På motsvarande sätt kan staten B ställa för mottagande staten A bindande begränsande villkor för att använda enligt avtal mellan parterna dit överlämnad information. Även vissa vittnen är till följd av immunitet undantagna från lagföring när de från annat land rest hit för att höras som vittne eller sakkunnig.s. 363

31.Snäppet under jurisdiktion stöter part ibland på rättsliga hinder i form av vad som närmast kan betraktas som förbud mot att väcka talan. Vid sidan av det lagstiftade förbudet mot att i vissa fall lägga överskottsinformation till grund för att inleda en förundersökning, där ju beviskravet är mycket lågt satt (anledning anta) medför HD:s avgörande i det inledningsvis berörda NJA 2007 s. 1037 att åtminstone i fall av vissa provokationer den åtalade skall gå fri. Där antagen teori om att det är en materiell straffbarhetsbetingelse att provokation inte förekommit synes även innefatta ett förbud mot att i lagföringssyfte använda uppgifter som — oavsett sättet — åtkommits i ett därpå efterföljande led (frukten från det förgiftade trädet). En sådan provokation kan alltså inte “tvättas“ genom åberopandet av annan bevisning. Domens rättskraft hindrar därmed nytt åtal och resning till nackdel kan då heller inte äga rum på den grunden att ny bevisning framkommit i ansvarsdelen.s. 363

32.Utvecklingslinjen av ett taleförbud knyter därmed i viss mån an till sådana bestämmelser som t.ex. preskription, målsägares angivelse eller särskild åtalsprövning och särskilt medgivande till åtal, nåd och abolition, men också till rapporteftergift och åtalsunderlåtelse. Praktiskt sett kan taleförbudet i fall av överskottsinformation och provokation på sätt och vis sägas uttrycka myntets andra sida.s. 364

33.Partsinflytandet över beslut om åtalsunderlåtelse enligt 20 kap. 7 § 1 st. 2 p RB tar sig uttryck bl.a. i betydelsen av frivillig rättelse innan skadan uppkommit där prövningen även beror av humanitära skäl såsom den misstänktes höga ålder. Den diskretionära befogenheten motiveras vidare av processekonomiska överväganden, som för övrigt får antas även avse generalklausulen i 2 st. Denna anses ha ett snävare tillämpningsområde än de situationer som regleras i 1 st. I viss mån kan ledning för tillämpningen hämtas från 29 kap. 6 § BrB om eftergift av påföljd, men frågan anses böra regelmässigt prövas av domstol. Medan 29 kap. 5 § BrB ger visst utrymme för att som skäl för strafflindring beakta att den misstänkte frivilligt angivit sig, underlättat utredningen om egna (och åtminstone i någon mån brott förövat av annan) och då utrymmet för eftergift av påföljd enligt 6 § är klart mindre bör mot bakgrund av den snävare tillämpningen av 20 kap. 7 § 2 st. RB sådana omständigheter nog inte motivera åtalsunderlåtelse på den grunden. Viss disharmoni synes därför råda mellan de situationer som omsluts av respektive regelset.s. 364

34.En förklaring finns i grunderna för den ackusatoriska partsprocessen. Parterna disponerar inte över bevisvärderingen, tillämpligt lagrum, rubriceringen eller påföljdsfrågan lika litet som domstolen råder över frågan om åtal skall väckas, och i så fall mot vem och för vilket brott. Maktdelningen främjar partsrättigheterna och ett riktigt avgörande i sak. Skulle åklagaren suveränt besluta både om utredning, ansvar och straff utan möjlighet till prövning inför domstol uppkom starka tvivel om en sådan statsfunktions opartiskhet och objektivitet. Och vore parternas roll i motsvarande mån underordnad domstolens ställning och funktion blev kritiken densamma. Detta utesluter givetvis inte i de fall lagstiftningen så medger att åklagare med tillämpning av generalklausulen beslutar om åtalsunderlåtelse. Steget i riktning mot en skälighetsbedömning förutsätter dock principiellt sett att lika fall behandlas lika och att andra mekanismer för rättssäkerhet inte försvagas. Visserligen är gränser för diskretionär befogenhet delvis svåra att definiera med precision, och som därför utmanar kravet på förutsebarhet. Denna liksom kravet på tillgänglighet — som tillgodoses genom möjlighet och tillfälle för annan än den som beslutet gäller att ta del av detta — vilar dock ofta på författning av lägre konstitutionell valör än lag eller uttrycks i allmänna råd e.dyl. Tillsammans med den praxis som successivt etablerar sig i en föränderlig omvärld finns således goda skäl anta att dessa krav möts. RB innehåller för övrigt ett stort antal bestämmelser där utrymme ges för diskretionära överväganden, som alltså inte skall förväxlas med godtycke och slentrian.s. 365

35.Hur långt man bör slå in på vägen mot en opportunitetsprincip beror förutom på den nyss nämnda av lagstiftaren gjorda rollfördelningen mellan aktörerna och av allmänna rättsgrundsatser i straffprocessen även av skillnaden i det underlag som läggs till grund för prövningen. Inte bara utredningens omfattning utan även analysen av materialet och de slutsatser som bör dras av detta kan variera beroende på om parterna själva råder över situationen jämfört med om delar av den kedja av händelser som slutligen leder fram till ansvar och straff ligger i händerna på aktörer med olika funktioner och grader av inflytande över beslutsunderlaget och det förfarande som slutligen resulterar i dom, friande eller fällande. Å andra sidan hindrar detta t.ex. inte att part erkänner den åtalade gärningen eller avstår sin rätt att överklaga domen. Och för åklagaren bindande förlikning kan ju träffas i fall av angivelsebrott. Men samtidigt kan man inte bortse från att det för det allmänna rättsmedvetandet och tilltron till rättskipningen i stort är av vikt att allmänheten har tillträde till den handläggning där frågan avgörs, vilket inte minst gäller målsägaren om sådan finns. Medias roll liksom att lekmän deltar i handläggningen bör heller inte underskattas för främjandet av sagda ändamål, vilket dock förutsätter öppenhet. Emellertid gäller redan idag omfattande sekretess under förundersökningen och som bl.a. knyter an till att utredningen skall bedrivas skyndsamt och med hänsyn tagen till den misstänkte. Särskilt sammanträde mellan parterna enligt 23 kap. 18 § 3 st. RB sker också innan beslut fattats i åtalsfrågan. Men även bortsett dessa överväganden snarast av handläggningskaraktär återkommer här vad tidigare sagts om betydelsen av en ansvarsförklaring rörande skadestånd, m.m. Givet ett väl fungerande system med summarisk straffprocess (strafförelägganden) och berättigade krav på processekonomi framstår det dock sammantaget som svårt att kategoriskt avfärda en möjlighet där plea agreements och åtalsunderlåtelse kan aktualiseras också i fall som t.ex. avses i 29 kap. 5 § BrB.s. 365

36.Argumentet mot plea agreements om att kravet på materiellt riktig dom urholkas är knappast avgörande. Parallellt med utrymmet för åtalsunderlåtelse finns ju som tidigare omtalats en rad olika bestämmelser som också de begränsar förutsättningarna för materiellt riktig dom. Även om parterna svarar för bevisningen finns hinder t.ex. mot att höra närstående som vittnen, begränsningar rörande bevisvärderingen som följer på de ramar som tilltrosparagraferna sätter vid ett överklagande och förbud mot att uppta onödig bevisning. Syftet är då att slå vakt om släktsamhörigheten, värna en säker bevisvärdering och därmed tilltron till rättsväsendet respektive att främja en skyndsam handläggning med god processekonomi. Också i de nyss ovan berörda exemplen rörande taleförbud vid överskottsinformation, preskription och abolition är bevisvärderingsexterna skäl drivande. Rörande överskottsinformation är funktionen närmast ett förbud mot s.k. fishing expeditions och taleförbudet får därvid en normstabiliserande effekt.s. 366