3 · Vilka möjligheter finns att påverka bevisläget genom utformningen

1.av sekretessavtalet? Avtalsparterna förefaller — oberoende av om avtalet figurerar i en forskningsintensiv kontext, t.ex. inom Life Science, eller i en M&Akontext — sällan förhålla sig till FHL vid utformningen av sina sekretessavtal. Det är tydligt att FHL i vissa fall sanktionerar den avtalade sekretessplikten och dessutom, under vissa förutsättningar, innebär inskränkningar i avtalsfriheten på sekretessområdet.s. 1056

2.Bestämmelserna i 1 och 2 §§ FHL anses utgöra tvingade rätt i den meningen att definitionen av företagshemlighet utgör en begränsning av avtalsfriheten. Avtal som försöker skydda mer än det som ryms under begreppet, t.ex. sådant som inte är hemligt, är nämligen inte giltiga. Av lagens förarbeten framgår att avtalsbefogenheten inte kan utsträckas genom att förhållanden som inte utgör företagshemligheter omdefinieras i avtalet till att utgöra sådana hemligheter. Om ett avtal t.ex. stipulerar att en viss omständighet som är allmänt känd ska behandlas som företagshemlighet, ska domstolen inte rätta sig efter den föreskriften. I den nya utredningen påtalas att lagens skyddsområde inte kan påverkas så att det utvidgas till att omfatta även information som objektivt sett inte är skyddsvärd.s. 1056

3.Det är oklart huruvida den allmänna kontraktsrätten och skadeståndsrätten fungerar som ett komplement till FHL eller om FHL utgör en begränsning av vad som genom sekretessavtal går att skydda. Förhållandet mellan FHL och kontraktsrätten är följaktligen ovisst. Eventuellt är diskussionen fiktiv; det är svårt att tänka sig varför ett företag vill skydda information, som inte utgör information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Det är som Westberg påpekar svårt att finna något exempel på vad det skulle kunna vara. I de allra flesta fall kan alltså likhetstecken sättas mellan företagshemlighet, dvs. FHL:s tillämpningsområde, och hemlig information i ett sekretessavtal, dvs. vad parterna på kontraktsrättslig grund avsett att skydda.s. 1056

4.Inledningsvis kan parterna genom utformningen av sitt avtal påverka domstolsprövningen genom att: i avtalet precisera hemlighetens art och tillåtna och förbjudna informationskanaler. Dessa avtalade uppgifter bör enligt utredningens mening kunna tjäna som stöd för domstol vid ett avgörande om rekvisiten för missbruk av företagshemlighet är uppfyllda. Om det råder ovisshet kring om rekvisiten för obehörigt utnyttjande eller röjande av företagshemlighet är uppfyllda, bör väl denna ovisshet lösas genom att någon av parterna åläggs bevisbördan och sålunda förlorar målet om han inte fullgör sin bevisskyldighet. Det är ju fråga om klara rättsfakta — rekvisiten för om missbruk föreligger. Jag tolkar därför utredningens uttalande på så vis, att käranden kan underlätta för sig själv att fullgöra den bevisbörda som denne har att fullgöra, genom att utforma avtalet så att det tydligt framgår när brott mot sekretessavtalet är för handen.s. 1057

5.Som berörts ovan innebär FHL:s definition av begreppet företagshemlighet en begränsning av avtalsfriheten, såtillvida att en domstol inte ska rätta sig efter en föreskrift i ett sekretessavtal som utvidgar definitionen. Härvid uppstår frågan om en avtalsklausul som ändrar bevisbördans placering eller beviskravet ger begreppet företagshemlighet ett vidgat innehåll. Om så är fallet torde klausulen vara ogiltig, dvs. domstolen ska inte rätta sig efter en sådan föreskrift. Att ge motivuttalandet innebörden att även överenskommelser om bevisbördans placering och beviskravet är uteslutna per se förefaller otroligt långtgående. Det finns enligt min mening goda skäl att ifrågasätta om uttalandet har ett sådant intentionsdjup att även bevisöverenskommelser ska anses utvidga begreppet.s. 1057

6.Skälet att inte tillåta en utvidgning av begreppet är att samhället saknar intresse av att motverka en effektiv, sund och på lika villkor baserad konkurrens inom näringslivet. Detta skäl måste emellertid vägas mot samhällsintresset av att t.ex. små forskningsintensiva företag har en reell möjlighet att skydda sina företagshemligheter eller att möjligheten att skydda känslig information hos ett målbolag inte blir imaginär. Det finns idag ett mycket större skyddsbehov än företag hade vid tidpunkten för FHL:s tillkomst. Avgörande bör därför, enligt min mening, vara huruvida parterna med sin disposition försöker uppnå ett förstärkt skydd, genom att omdefiniera förhållanden som inte utgör företagshemligheter till att utgöra sådana.s. 1057

7.Men, invänder kanske någon, om parterna tillåts att överenskomma om ett lägre beviskrav än styrkt eller tillåts lägga bevisbördan för vissa moment av företagshemlighetsbegreppet på svaranden, kommer FHL de facto tillämpas i fall där lägre grad av sannolikhet för lagens tilllämplighet föreligger? Följaktligen borde väl denna typ av överenskommelser utvidga begreppet? Nej, så bör rättsläget inte uppfattas.s. 1058

8.En sådan ståndpunkt förutsätter för det första att beviskravet i FHL alltid skulle vara styrkt. Det kan starkt ifrågasättas om så verkligen är fallet. I tvistemål uppställs visserligen ett normalbeviskrav; den part som har bevisbördan för ett visst sakförhållande ska styrka att detta förhållande föreligger. Normalkravet kan emellertid sänkas, t.ex. om det föreligger svårigheter att fullgöra bevisskyldigheten. Jag avser inte att diskutera huruvida beviskravet är fixerat eller flexibelt och beror på bevisningen i det enskilda fallet, utan vill endast påtala att beviskravet vid en prövning enligt FHL, eller allmänna kontraktsrättsliga principer, inte med nödvändighet behöver vara just styrkt för samtliga rättsfakta.s. 1058

9.För det andra blir en sådan ståndpunkt orimlig av den orsaken att beviskravet endast preciserar vilken styrka (grad av sannolikhet) bevisningen måste ha för att domstolen ska lägga rättsfaktumet till grund för domen. Även om beviskravet är styrkt, kommer vissa fall — där det de facto inte rör sig om företagshemligheter — att åtnjuta rättsordningens skydd. Trots att begreppet företagshemlighet är tvingande, tillämpas nämligen de civilrättsliga delarna av FHL i fall där det är ovisst om det rör sig om en företagshemlighet, men där käranden förmått styrka detta förhållande. Käranden har inte gjort det helt säkert (för att använda Ekelöfs mest högt ställda beviskrav), utan endast lyckats styrka omständigheten.s. 1058

10.Skälet till att det tvingande begreppet tillämpas även om käranden endast gjort det tillräckligt sannolikt att det rör sig om en företagshemlighet, är att bevisbördereglerna måste skiljas från den materiella rätten. Detta kan bl.a. belysas med det faktum att den materiella rätten väldigt sällan avslöjar bevisbördans placering eller beviskravets höjd. Det förhåller sig istället på det viset att en sådan tolkning av lagtextens ordalydelse i många fall är felaktig. Det har överlämnats till domstolarna att besluta om vem som ska stå risken för att förekomsten av ett rättsfaktum förblir ovisst. En köpare kan enbart göra obligationsrättsliga påföljder gällande om det föreligger fel i den sålda varan. Att köparen endast behöver styrka att det föreligger fel, innebär emellertid inte att de obligationsrättsliga påföljderna ska tillämpas när varan är felfri — även om detta i vissa fall blir resultatet!s. 1059

11.Om ett begrepp i lagtexten är tvingande, bör därför inte följa att överenskommelser om bevisbördans placering eller om beviskravet är ogiltiga per se. Det är helt enkelt en annan fråga — snarast om en sådan överenskommelse är giltig rent materiellt, t.ex. förenlig med 36 § avtalslagen. Utredningen påtalar nämligen att det torde vara möjligt, såvitt gäller de civilrättsliga sanktionsreglerna i lagen att, i ett avtal innefatta förhållningsregler som avviker från lagens och anger tillämpliga sanktioner på dem. Sådana avtal ska lända till efterrättelse hos domstolen så länge de inte är oskäliga jämlikt 36 § avtalslagen eller eljest ogiltiga.s. 1059

12.Min ståndpunkt är följaktligen att partsdispositioner gällande beviskravet och bevisbördan bör vara möjliga om avtalet avser sådan information som faller under definitionen av företagshemlighet, dvs. information som rör affärs- eller driftsförhållanden i en näringsidkares rörelse och vars röjande är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende. För att domstolen ska lämna ett sådant avtal utan avseende måste krävas att parterna önskat skydda information som rättsordningen uppenbart saknar intresse av att företag kan skydda, t.ex. information gällande brottslig verksamhet eller information som är allmänt känd.s. 1059