Westberg och Lindell synes skeptiska mot en dylik princip, medan Hellner tycks godta principen åtminstone inom försäkringsrätten, se Westberg, Festskrift till Per He nrik Lindblom, s. 748 f.; Lindell, Nordisk försäkringstidskrift 1992 nr 2, s. 217; samt Hellner, Försäkringsrätt, 2 omarbetade faksimil uppl., Stockholm 1994, s. 112 f. Heuman anser att det finns ett visst belägg för att klassificeringen av avtalsvillkoren har en betydelse för bedömningen av bevisbördefrågor utanför försäkringsrätten, men påtalar samtidigt att försiktighet är nödvändig och att inga långtgående slutsatser kan dras eftersom belägget är tämligen svagt, se Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 490 f. Se NJA 1986 s. 470 och NJA 1994 s. 449 I och II beträffande försäkringsavtal.
Hänvisas från p. 6 (s. 1053)
1.Utgångspunkten för bevisläget är att käranden har bevisbördan för de rättsfakta som käromålet grundar sig på; att svaranden tagit emot sekretessbelagd information som svaranden inte ägde utnyttja för annat ändamål än det i sekretessavtalet angivna, att svaranden har utnyttjat eller röjt informationen i strid härmed, samt att utnyttjandet eller röjandet har medfört skada för käranden.s. 1052
2.En vanlig invändning från svaranden torde vara att informationen inte varit sekretessbelagd, t.ex. för att den inte omfattas av sekretessomfånget. Det finns då två möjligheter för en domstol att lösa frågan om ovissheten kring om avtalet omfattar den ifrågavarande informationen. Den ena möjligheten är att tillämpa en bevisbörderegel, varvid käranden alltjämt har bevisbördan för att informationen varit sekretessbelagd i de fall då svaranden invänder att informationen inte omfattas av avtalet. Det handlar ju närmast om att käranden åläggs bevisbördan för att en sekretessöverenskommelse har träffats beträffande den aktuella informationen. Svarandens bevisning för att informationen exempelvis är allmänt känd blir en fråga om motbevisning — inte en fråga om bevisning som denne måste föra fram för att fullgöra någon bevisbörda.s. 1052
3.Ett närbesläktat scenario är att svaranden grundar sitt bestridande på att det ursprungliga avtalet ersatts med en ny överenskommelse med annat innehåll. Det kan t.ex. röra sig om fall då svaranden invänder att käranden samtyckt till att delar av informationen används på ett visst vis, eller att parternas sätt att efterleva avtalet, dvs. konkludent handlande, kommit att ge det skriftliga sekretessavtalet ett ändrat innehåll. Dessa scenarion innebär att svaranden åberopar ett motfaktum för vilket han har bevisbördan.s. 1053
4.Den andra möjligheten är att genom avtalstolkning lösa ovissheten kring om avtalet omfattar den ifrågavarande informationen. Frågan om hur gränsen dras mellan de fall då avtalstolkning respektive bevisbörderegler bör tillämpas är av generell karaktär. I svensk rätt har det inte fastslagits vilken av dessa båda lösningar som ska ha företräde. Slutsatsen av det sagda är att parterna vid avtalsutformningen inte enbart bör föregripa bevisbördeplacering, utan även en framtida avtalstolkning.s. 1053
5.Ovan har jag behandlat fall där svarandens invändning är av mer generell eller övergripande natur — informationen som sådan har inte varit sekretessbelagd. Det är möjligt att man bör skilja mellan dessa fall och fall då svaranden invänder att informationen av ett eller annat skäl är undantagen sekretess i det enskilda fallet. Det rör sig här om situationer där svaranden vill göra gällande en undantagsbestämmelse i sekretessavtalet. Enligt Berglund ligger bevisbördan då på den som gör gällande att ett undantag från sekretessåtagandet är för handen.s. 1053
6.Möjligen kan avtalets uppdelning i en klar huvudregel, varigenom sekretessomfånget klargörs, och i undantagsregler, varigenom sekretessen bortfaller i vissa fall, påverka bevisbördans placering. Det hävdas nämligen ibland att en part är skyldig att bevisa förutsättningar för tillämpningen av ansvarsgrundande villkor som han åberopar och att motparten är bevisskyldig för de omständigheter som gör en undantagsklausul tillämplig.s. 1053
7.Mot denna bakgrund finns det anledning att i korthet beröra hur sekretessavtal vanligen är utformade. Oftast innehåller avtalet ett uttalat sekretessobjekt eller sekretessomfång; det kan vara fråga om all information som lämnas skriftligen, muntligen eller elektroniskt mellan parterna under vissa förhandlingar eller om ett mer snävt avgränsat material såsom informationen i ett produktionsunderlag. Från sekretessomfånget undantas i regel information som är eller blir — annat än genom brott mot avtalet — allmänt känd samt information som är känd hos mottagaren sedan tidigare. Information som omfattas av sekretess, men som mottagaren tvingas röja på grund av en lagstadgad skyldighet, är alltjämt hemlig även om röjandet inte utgör något avtalsbrott.s. 1054
8.Vissa av de situationer som omfattas av undantagsbestämmelser i sekretessavtalet hade emellertid utgjort undantag från sekretessåtagandet även om de inte reglerats i avtalet. Låt mig belysa detta med ett exempel. Sekretessavtal stadgar vanligen att sekretessåtagandet inte omfattar information som är allmänt känd. Även om avtalet inte innehållit detta undantag, hade det stått svaranden fritt att utnyttja eller röja information som är allmänt känd, eftersom ett sådant handlande inte innebär ett obehörigt angrepp. Det förefaller orimligt att svaranden ska hamna i ett sämre läge enbart med anledning av att parterna valt att uttryckligen reglera att allmänt känd information inte omfattas av sekretessåtagandet. En uttrycklig undantagsbestämmelse bör följaktligen inte medföra att svaranden åläggs bevisbördan för bestämmelsens tillämplighet. Svarandens bevisning om att informationen är allmänt känd bör sålunda vara att betrakta som motbevisning i förhållande till den bevisbörda som käranden försöker fullgöra — detta oberoende av om undantaget reglerats uttryckligen eller inte.s. 1054
9.Det rationella i resonemanget kan illustreras med att svaranden åberopar samma omständighet, men nu till stöd för att angripa något annat rättsfaktum i kärandens talan. Ett exempel är om svaranden invänder att någon skada inte uppstått eftersom informationen var allmänt känd. I sådant fall är det knappast fråga om ett motfaktum utan en rättsinvändning i förhållande till skadebegreppet. Det är ju rimligen käranden som har bevisbördan för att skada har inträffat. Om svaranden opponerar sig mot att skada inträffat genom att åberopa att informationen var allmänt känd och skada därför inte uppstått kan svaranden knappast åläggas bevisbördan för detta. Att kärandens talan faller om skadan inte är styrkt, förutsätter knappast att parterna uttryckligen behandlat omständigheten i ett undantag i sekretessavtalet. Det är inte rimligt att bevisbördan för samma omständighet skiftar beroende på vad åberopandet av omständigheten syftar till att motbevisa.s. 1054
10.Den eller de skador som uppkommer då företagshemlig information angrips är ofta av komplex och svårpåvisad karaktär. Detta gäller såväl skadans förekomst som dess omfattning och det belopp till vilket den uppgår. Skadeståndspraxis som avser angrepp på hemlig företagsinformation är begränsad och beräkningarna har varierat. Problematiken liknar den som råder på immaterialrättens område. Både vid angrepp mot immateriella rättigheter och vid angrepp mot hemlig information tycks domstolarna tämligen ofta göra en skälighetsbedömning enligt RB 35:5. Bestämmelsen möjliggör för domstolen att uppskatta skadan till ett skäligt belopp, om full bevisning om storleken av en inträffad skada inte kan föras. Käranden måste dock visa att skadan har uppkommit; bevislättnaden avser endast skadans omfattning.s. 1055
11.HD uttalade i NJA 1998 s. 633 (Jahab-målet) att skadeståndet inte får bli så lågt att obehörigt utnyttjande av företagshemlig information blir mer lönsamt än ett behörigt. Vad som skulle ha utgjort skälig royalty eller licensavgift i den föreliggande situationen markerar följaktligen en miniminivå för skadeståndet som normalt måste anses otillräcklig i mål av förevarande slag. Vore det inte mot bakgrund av denna princip rimligt att presumera en skada vid angrepp mot hemlig information? Enligt min mening måste det åtminstone räcka för käranden att bevisa att informationen varit av sådant slag att svaranden tvingats betala licens eller royalty för att få nyttja informationen. Om käranden kan styrka att informationen är av sådant slag föreligger ju en skada, eftersom käranden är berättigad till åtminstone ett belopp som motsvarar skälig royalty eller licensavgift.s. 1055
12.Enligt lagen (1990:409) om företagshemligheter (FHL) ska även ett allmänt skadestånd utdömas. Enligt Bernitz har bestämmelserna om allmänt skadestånd inom immaterialrätten och i FHL tillkommit för att underlätta bevisbördan för rättighetshavaren och därigenom förbättra möjligheten till full ersättning för skadan. Det allmänna skadeståndet möjliggör en friare bedömning av skadans omfattning, bl.a. att man betraktar den vinst som inträngaren uppnått genom sitt angrepp (obehörig vinst) och eventuella goodwillskador som rättighetshavaren åsamkats.s. 1055