1.6.1 Växelvis boendes. 1033
2.I riket som helhet bodde år 2007 28 procent av de barn vars föräldrar ej sammanbodde, växelvis hos mamma respektive pappa. Det är i detta sammanhang och i sken av det ovanstående särskilt intressant att lyfta fram utfallet avseende den genomgång som gjorts av publicerade vägledande domar; resultatet blev inte i ett enda av dessa mål växelvis boende. En möjlig förklaring till detta är att konfliktnivån i dessa mål är högre än annars. En annan förklaring är emellertid att överrätterna har en negativ inställning till växelvis boende. Om det är så måste man fråga sig varför. Har det någon grund i deras tolkning av barnets bästa eller hur föräldrarna framstår inför domstolen? I de flesta av de genomgångna rättsfallen har föräldrarnas inställning såväl klargjorts i domstolen, som tolkats av den som genomför utredningen. Det är naturligtvis inte alltid som den bild som föräldern framställer är densamma som den som framträder genom utredarens tolkning. Under alla omständigheter tillåter dock förfaringssättet en flerdimensionell bild, där underlaget är tämligen omfattande. När det gäller barnen är underlaget inte lika omfattande. I det fallet är utgångspunkten för den individuella bedömningen av barnets bästa den tämligen knapphändiga bild av barnet och de omständigheter barnet lever under, som framträder i utredningarna. 6.2 Barnets bästa och vilja I det aktstudium som har genomförts finns barnet alltid med i utredningen på något sätt och utredningens slutsatser beaktar också vanligen barnet. Det är dock inte alltid ett enskilt samtal med barnet har ägt rum; det beror på barnets ålder. Om inte något enskilt samtal ägt rum, iakttog utredaren vanligen i stället barnet i samspel med föräldern. När inte detta skedde torde det bero på att man ansåg att tillräckliga observationer fanns. Det är dock remarkabelt att, när HD i ett mål begärde ett kompletterande yttrande, detta var knapphändigt och inte innefattade något samtal eller annan kontakt med barnet.s. 1033
3.Lika förvånande är det att HD, i annat ett fall med ett litet barn, inte föranstaltade om någon kompletterande utredning. När det gäller små barn, måste den snabba utveckling ett litet barn genomgår beaktas. Möjligheten att på något sätt grunda en uppfattning om barnets inställning ökar ju också med stigande ålder.s. 1033
4.Även om barnet alltid på något sätt fanns med i utredningarna är det beaktansvärt i vilken begränsad utsträckning samtal med dem ägde rum. När samtal ägde rum, är det på motsvarande sätt beaktansvärt hur utredningen förhöll sig till barnens rätt att få information och den därmed sammanhängande informerade rätten att uttrycka sin inställning. NJA 1999 s. 451 får utgöra ett exempel på detta. I detta fall menade utredaren att han var obenägen att föra annat än ett generellt samtal med det tolvåriga barnet, beroende på barnets låga ålder. Den uppenbara risken med ett sådant förhållningssätt torde vara att barnet aldrig förstår möjligheten att få sina önskemål beaktade och att resultatet då blir att barnet visserligen fått komma till tals i utredningen, men att detta inte tillåts leda till några faktiska resultat. I detta fall visar också HD:s domskäl att de har förlitat sig på utredningen, utan att synas ha ifrågasatt t.ex. hur barnsamtalen gått till. Detta visar hur viktig utredningens förhållningssätt är.s. 1034
5.Ett annat exempel på detta är där ett 13-årigt barn i flera samtal fick ge uttryck för sin inställning, utan att det verkar sannolikt att barnet har fått information om vad dess yttranden kunde få för betydelse och där det verkar osäkert att barnet förstått detta. Även om utredningarna synes ha uppfyllt sin plikt att tala med barnen, vilket visar sig bl.a. av att det i materialet framgår att samtal med barn som varit så unga som sju år ägt rum, torde det dock enligt min mening, inte räcka att samtal har ägt rum. Det måste också, enligt min mening, krävas att dessa förs på ett sådant sätt att barnet förstår såväl varför samtalen förs som den möjliga betydelse det barnet säger kan ha. Risken är annars att det kan se ut som om barn är delaktiga, utan att de i verklighen är det.s. 1034
6.Barnets vilja eller inställning adresserades sällan i de genomgångna domarna. Även om barnen givit uttryck för sin vilja i utredningen, förekom det att domstolen bortsåg från inställningen, utan att särskilt förhålla sig till denna. Det är i dessa fall svårt att veta om detta innebär att rätten inte har tagit fasta på barnens vilja och önskemål så som de framträder, eller om detta mera är ett tecken på en vilja att skydda barnen. Detta torde då vara mer pregnant i sådana situationer där barnens vilja inte får någon avgörande betydelse. Det är särskilt intressant att notera att det främst var i de domar där en mer detaljerad och individualiserad bedömning hade skett som barnen och deras vilja och inställning lyftes fram i domen, även om domstolen inte alltid sedan följde barnet uppfattning. Genom att förhålla sig till barnets uppfattning tydliggjordes dock domstolens diskussion och domen blev mer transparent. Hur barn skall komma till tals är naturligtvis en svår fråga, där den självklara utgångspunkten, enligt min mening, är att det måste ske utan att barnet kommer till skada.s. 1034
7.I propositionen till ändringarna i FB 2006, framhölls just vikten av transparens i domarna. Vikten av att barns inställning tydligt redovisas, poängterades. Det är först när ett sådant synsätt har fått genomslag som det kan förväntas att barns vilja tydligare kan positionera sig. Det sagda behöver inte betyda att barns vilja alltid skulle bestämma utgången i målet; precis som nu är det möjligt att man finner att barnets bästa kräver att det är den vuxne som måste fälla avgörandet med hänsynstagande till barnets vilja. En genomförd transparens torde dock medföra att domstolarna alltid skulle behöva förhålla sig till barnets vilja och uppfattningar. Detta skulle i sin tur ställa betydligt högre krav på hur denna vilja skulle komma till synes.s. 1035
8.En annan aspekt på barnets bästa är hur denna adresseras. Det är tämligen ofta som ett resonemang, som framstår som varken särskilt individuellt eller detaljerat, förs i domstolen. Det ser ibland slentrianmässigt ut, men är nog snarare uttryck för en viss vilsenhet. Ett exempel på detta är synen på god kontakt mellan barn och föräldrar. Även om vikten av detta naturligtvis inte nog kan betonas i majoriteten av alla fall, finns det situationer där barnet inte bör umgås med den andra föräldern, i alla fall inte utan kontaktperson. Den koppling som ofta görs mellan god kontakt och legal vårdnad är dock ägnad att förvåna. I RH 1998:85 uttrycktes detta med orden: ”Även i andra fall kan konflikter mellan föräldrarna vara till sådan skada för barnet att detta överskuggar barnets intresse av en nära och regelbunden kontakt med båda föräldrarna. I en sådan situation är det bättre för barnet eller barnen att en av föräldrarna ensam anförtros vårdnaden.” Uttryckssättet ger vid handen en övertygelse om att en nära och god kontakt skulle vara avhängigt av att gemensam vårdnad föreligger. I själva verket är den legala gemensamma vårdanden grund för framför allt en bestämmanderätt över barnet och kan inte rimligen ha något att göra med den känslomässigt förankrade kontakten mellan barn och förälder.s. 1035
9.Det framstår som om domstolarna styrs av det lilla som finns att tillgå i lagtext och förarbeten. Det sagda blir särskilt tydligt om vi jämför avgörandena före den 1 juli 2006 med dem därefter. Skillnaden i lagtext och förarbeten är inte särskilt stor — men förändringen i praxis blev desto mera markant. Detta kan förklaras med det behov som synes finnas av vägledning rörande begreppet barnets bästa. Om en individuell bedömning skall få någon betydelse, måste naturligtvis domstolen ha utgångspunkter. Det som ser ut att ske idag, är att domstolen utgår från de få generella kriterier som finns och övertolkar dessa; genom att i dem lägga en individuell betydelse. I ett sådant fall framstår det som betydligt mer i linje med barnets bästa att ge tydligare riktlinjer för vad de generella utgångspunkterna skall vara, men också vilka omständigheter som bör lyftas fram i en individuell bedömning.s. 1035
10.Det ligger nära till hands att ifrågasätta det barnperspektiv som HD givit uttryck för att ha haft i 2007 års avgörande. Även om HD på olika sätt tog upp barnperspektivet, synes den påstått individuella bedömningen halta betänkligt. I avgörandet har man för det första inte inhämtat någon kompletterande utredning — vilket gör att underlaget för barnets individuella situation brast. Uppgifterna om föräldrarna och deras förhållanden vid denna tidpunkt synes också ha varit alltför knapphändiga. Vidare hade barnet vid tidpunkten för HD:s dom hunnit fylla tre år. Det är rimligt att förutsätta, att i en situation som denna det hade funnits mycket information att hämta om barnets vilja. Detta kunde ha skett genom att iaktta barnets samspel med föräldrarna, även om barnet måhända var för ungt för att det skulle vara möjligt att föra ett samtal med detta. Detta fall synes bekräfta det redan sagda; i avsaknad av riktlinjer kan alltför stora växlar dras på den begränsade ledning som finns i lagtext och förarbeten. Det finns naturligtvis bland domarna exempel på hur en individuell prövning har gått till. Det är då dock ofta situationer som utmärker sig genom att vara extrema och komplexa.s. 1036
11.Resultatet av den föreliggande studien i jämförelse med den studie av samarbetssamtal som presenterades i artikeln Samarbetssamtal — leder de till en ”sann” överenskommelse för barnets bästa, eller bara en förhandlingslösning? är tämligen nedslående vad gäller barns bästa och vilja. På samma sätt som vad gäller samarbetssamtalen är en viktig fråga hur barnet skall sättas i fokus — och det gäller både avseende samarbetssamtalen och domstolarna. Det framstår dock som tydligt att domstolarna, låt vara på ett stereotypt sätt, med grund i de få generella utgångspunkter som lag och förarbeten ger uttryck för, i alla fall förhåller sig till barnets bästa, om än inte barnets vilja, i större omfattning än vad den explorativa studien om samarbetssamtal ger uttryck för.s. 1036
12.Frågan är därför om bedömningen av vad som är barns bästa hade blivit lättare, om vi hade haft tillgång till en mera utförlig beskrivning av vad begreppet barnets bästa skulle innebära. En sådan kan visserligen innebära direktiv för vad som ligger i barns bästa och blir samtidigt med nödvändighet tämligen generell. En generell utgångspunkt hindrar dock inte att prövningen sker helt och hållet individuellt. Även här kommer då en tolkning av begreppet avgöra den slutliga utgången. Det stora problemet, måste i en sådan situation vara att den tolkning som görs av föräldrar, domare, socialtjänstemän m.m. blir beroende av respektive individs referensram. Den egna referensramen är naturligtvis en nödvändig del av en tolkning, under förutsättning att den som gör tolkningen kan förhålla sig till de egna livserfarenheterna.s. 1036
13.Detta skulle dock kräva ett nytt synsätt på dessa yrkesgruppers förhållningssätt. Resonemanget för vidare in på ombud för barn, respektive familjedomstolar, vilket jag har behandlat i tidigare artiklar.s. 1037
14.Vägen framåt synes, som framhålles i en australisk undersökning, vara att finna sätt att skydda barn i deras deltagande, men att överge tron att vi kan se till barn bästa genom att skydda dem från deltagande. Det förtjänar också att poängteras, att den redovisning som förarbetena har framhållit som viktig, i domarna inte synes ha givit något avtryck ännu, trots att snart tre år gått sedan lagändringen trädde i kraft. En sådan redovisning skulle ju medföra en ökad transparens och kunna tvinga fram ett annat förhållningssätt till barns bästa och vilja.s. 1037