Jfr Kleinemans utlåtande för kreditgivaren i NJA 1999 s. 408, referatet s. 420: »Fördelarna med att bedriva verksamheten i aktiebolagsform kan vara så stora att man är beredd att avstå från rätten att bedriva verksamheten utan personligt ansvar, trots att man vill bedriva den i ett aktiebolag. I vart fall måste näringsidkaren äga rätt att själv avgöra detta spörsmål och dennes beslut måste därefter i normalfallet binda honom även för framtiden.« För egen del anser jag det vara befogat att ställa motfrågan vilka fördelarna med att bedriva verksamheten i form av aktiebolag skulle vara när ansvaret ändå är personligt.
Hänvisas från p. 2 (s. 875)
1.Speciallagstiftning skapar en böljeeffekt av det slaget, att fall i områden strax utanför starka skyddsområden kan komma att bli särskilt svagt skyddade. Tanken leds lätt in i resonemanget, att om lagstiftaren nu tagit aktiv ställning för att skydd skall föreligga i vissa fall, så bör avtal som faller utanför skyddsområdet inte omfattas av ett analogiskt skydd och heller inte bedömas som oskäliga. Borgensåtaganden för kommersiella krediter är ett gott exempel på denna böljeefekt.s. 875
2.Ett ofta framfört argument mot att jämka när det är ägarna till bolaget som gått i borgen för bolagets åtaganden är att avtalsbundenhet och ansvar i enlighet även med oförmånliga villkor är marknadsekonomins spelregler. Ägarna har tagit en ekonomisk risk som givit upphov till en stor förlust, men som även hade kunnat ge dem en stor vinst. Argumentet går i grunden ut på att den som driver näring inte skall kunna lägga över risken för att verksamheten går dåligt på kreditgivaren. När detta argument framförs beaktas emellertid inte att kreditgivaren ofta skapat en ovanligt fördelaktig position genom att kräva ägar- eller skötselborgen. När ett borgensåtagande utformats som en ägar- eller skötselborgen, sätts ett av de grundläggande syftena med att ha ett aktiebolag ur spel, nämligen att ägarna inte skall vara personligt ansvariga. Ägarna får genom borgensåtagandet in hela företagets ekonomiska risk in i privatekonomin. Detta gör ägar- eller skötselborgen särskilt betänkliga, om de inte innehåller beloppsbegränsningar eller är begränsade till att gälla under en viss, kortare tid. Jämkning med stöd av 36 § AvtL är för närvarande det enda verkningsfulla sättet att komma till rätta med den obalans som sådana långtgående åtaganden som ägar- eller skötselborgen skapar.s. 875
3.Konsumentskyddet utvecklas på olika sätt. I denna utveckling har myndigheternas allmänna råd och rekommendationer fått en viktigare roll. Råden har kommit att användas som en handlingsstandard av domstolarna, som aktörerna antingen bör följa eller förklara varför man avviker från. På kreditområdet har som visats ovan avvikelse från tillsynsmyndigheternas allmänna råd och rekommendationer bedömts utgöra oskälighet i den mening ordet har i 36 § AvtL. De allmänna råden och rekommendationerna har alltså fått en delvis ny funktion. Överbryggningen mellan privaträtt och offentlig rätt har på detta sätt blivit en realitet på krediträttens område även utanför de direkt lagreglerade fallen.s. 876
4.Tekniken att använda 36 § AvtL som en port varigenom standarder tas in kan i viss mån avhjälpa de brister som finns i det nuvarande rättstillståndet. Den beskrivna utvecklingen i praxis tyder på att förvaltningsmyndigheters allmänna råd och rekommendationer kan komma att få större betydelse för rättsutvecklingen än vad som måhända hade varit att förvänta. Detta kan ifrågasättas ur många synvinklar, men enligt min mening är det bättre att vägledande normer utvecklas av myndigheter än att de inte skapas alls. Istället för att låta förvaltningsmyndigheter styra utvecklingen genom allmänna råd och rekommendationer, borde emellertid lagstiftaren se över den föråldrade lagstiftningen om borgensåtaganden.s. 876