- Se exempelvis NJA 1999 s. 408 och NJA 1997 s. 524 som behandlas närmare nedan.
- Inrättandet av Allmänna reklamationsnämnden, regler om småmålsförfarande och Konsumentombudsmannen verksamhet är alla exempel på åtgärder som vidtagits i detta syfte. 1 3 Det är värt att notera att denna betoning av behovet av skydd för konsumenter inte framgår med samma tydlighet av själva lagtexten vare sig i den norska eller den danska avtalslagen. I den finska avtalslagens bestämmelse om jämkning nämns parternas ställning, vilket ger en antydan redan i lagtexten om att ojämna styrkeförhållanden skall beaktas vid oskälighetsbedömningen. I praktiken rör det sig inte om någon skillnad i inställning, utan mer om val av uttryckssätt. Den nordiska rättslikheten betonades som ett skäl till den ändring som gjordes i den danska avtalslagens bestämmelse 1994, se Folketingstidende 1994/95, tillæg A, sp. 331. 1 4 Här kan man notera att den danska avtalslagen skrevs om, för att den uppfattades som alltför snäv innan. Orden ”kan tilsidesættes” byttes ut mot ”kan ændres eller tilsidesættes”. Se om ändringen Lynge Andersen Aftaleloven § 36, Köpenhamn 2018, s. 133–136. Lynge Andersen noterar även i 5 upplagan av kommentaren till Aftaleloven, Köpenhamn 2008, på s. 276 mot bakgrund av bland annat norska och svenska domar, och särskilt i förhållandet till Rt 1988 s. 1683, att denna rättstillämpning ger ”et levende billede af rækkevidden af mulighederne i § 36 for at ændre en aftale”. 15 Se Rt 1995 s. 1026 (Sandaker herreklær). 16 NJA 2011 s. 67, Högsta domstolens domskäl, s. 75 f. Se vidare Ingvarsson, Jämkning av lagbestämmelser i Fs Bo Madsen, Köpenhamn 2021, s. 209–228. 17 Regeln infördes som 5 a § i 1992 års konsumentkreditlag genom lag (2004:312) om ändring i konsumentkreditlagen (1992:830) och motsvarande bestämmelse återfinns i 12 § i nu gällande lag och skyldigheten att iaktta god kreditgivningssed i 6 §. Se även 8 kap. 1–4 §§ lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och tidigare bestämmelse i 2 kap. 13 § bankrörelselag (1987:617). 1 8 Se proposition 2002/03:139 s. 252 f, där det framhålls att i uttrycket god kreditgivningssed bland annat ligger att ”näringsidkaren normalt skall göra en seriös kreditprövning innan kredit lämnas”, med vidare hänvisningar till proposition 1991/92:83 s. 106 och Ds 1990:84 s. 45 ff. 19 Det hopp som så ofta ställts till Högsta domstolens uttalande i NJA 1993 s. 163 på s. 174 i referatet, att dålig kreditprövning ”åtminstone i mera kvalificerade situationer” skulle kunna leda till civilrättsliga effekter, har aldrig uppfyllts. 20 Det skulle för all del kunna tänkas att möjligheten att kräva kredittagaren fullt ut sattes ned om inte kreditprövningen varit tillräckligt omsorgsfull. En sådan regel skulle säkerligen kunna råda bot på viss typ av oseriös kreditgivning och fungera som en verksam sanktion. Förslag att införa en sådan regel har också framlagts (Rapporten Konsumentskyddet inom det finansiella området, Fi2005/1958 s. 38–42), men möjligheten avfärdades ganska summariskt av lagstiftaren (Ds 2009:67 s. 90–91). För egen del har jag därför svårt att se att det nuvarande regelverket skulle ge stöd för en sådan nedsättning annat än möjligen i de ”mera kvalificerade situationer” som Högsta domstolen antytt, då en jämkning av kredittagarens förpliktelse med stöd av 36 § AvtL möjligen skulle kunna ske. 21 Denna skyldighet att kreditpröva borgensmän finns kvar i nu gällande allmänna råd FFFS 2021:29. 22 Det kan framstå som inkonsekvent att jämkning på grund av dålig kreditprövning kunnat ske när borgensmän inte kreditprövats, men i stort avvisats när det gällt kreditprövning av gäldenärer. Skillnaden kunde tyckas subtil om kreditprövningen av kredittagaren varit dålig eller om borgensmän inte kreditprövats, men i sak är det stor skillnad. En kredittagare får kreditbeloppet medan en borgensman ofta inte får något alls för att gå i borgen. Skulle kredittagarens skyldighet att återbetala lånet sättas ned, är resultatet en förmögenhetsöverföring till kredittagaren från långivaren utan motprestation, medan borgensmannen genom att borgensåtagandet jämkas eller helt faller bort skyddas från att betala en skuld som inte är borgensmannens. Kreditgivaren har ju kvar sin fordran mot kredittagaren, även om skyldigheten att prestera i enlighet med borgensåtagandet sätts ner eller helt faller bort. 23 Se proposition 1975/76:81 s. 102–104. I NJA 1999 s. 408 hänvisar majoriteten i Högsta domstolen på s. 424 i referatet till detta förarbetsuttalande och tillfogar följande: ”Önskvärdheten att få till stånd en god överensstämmelse mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning gör sig även gällande när det är fråga om Finansinspektionens allmänna råd utfärdade med stöd av den näringsrättsliga lagstiftning som bankrörelselagen utgör. Detta förhållande skall alltså beaktas vid tillämpningen av 36 § avtalslagen.” 2 4 NJA 2001 s. 191 I, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 197. 25 En analys av hur Högsta domstolens avgöranden NJA 2013 s. 659, NJA 2014 s. 684 och NJA 2021 s. 1017 förhåller sig till tidigare praxis om ställningsfullmakt saknas för närvarande och det är svårt att omedelbart se om fallen bryter med tidigare uppfattningar i frågan eller är tänkta att vara en fortsättning på samma tänkande. 2 6 Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) C 234 30.9.2003 punkt 2.4.3 på s. 5 i yttrandet. 2 7 Listan finns som bilaga till proposition 1994/95:17. 28 Proposition 1994/95:17 s. 49. 2 9 Avgörande den 7 maj 2002 Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Sverige, C-478/99, EU:C:2002:66, punkt 23. 30 Micklitz & Reich The Court and Sleeping Beauty: The Revival of The Unfair Contract Terms Directive (UCTD), Common Market Law Review 51: 771–808, 2014. 31 Avgörande 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349. 3 2 Se angående innehållet i den spanska lagstiftningen punkterna 22–23. 33 Avgörande den 30 april 2014 Kásler och Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282. 3 4 Avgörande den 3 oktober 2019, Dziubak mot Raiffeisen Bank International AG, C-260/18, EU:C:2019:819. 3 5 Se kanske tydligast Bernitz Oklarhetsregeln och oskäliga avtalsvillkor — ny rättsutveckling för konsumentavtal i SvJT 2019 s. 679–699, och redan tidigt Munukka Oskäligheten måste alltid prövas ex officio — men konsumenten kan avstå från detta, i Europarättslig Tidskrift 2010 s. 353–365.
- Trots denna separation mellan offentligrättslig reglering och civilrättsliga möjligheter, finns det överbryggningar mellan rättsområdena. Goda exempel på detta är NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408 som båda rörde borgensåtaganden. Tekniken som används i fallen är värd att uppmärksamma, eftersom de illustrerar en generell teknik. I fallen hade privatpersoner gått i borgen för krediter, men någon egentlig värdering av om borgensmännen verkligen hade möjlighet att uppfylla sina åtaganden för den händelse att kredittagaren inte uppfylld sin förpliktelse enligt huvudavtalet gjordes inte. Enligt Finansinspektionens allmänna råd skulle emellertid borgensmännens möjlighet att fullgöra sina åtaganden prövas. Detta krav har i grunden samma syfte som rörelselagstiftningen, nämligen att se till att ställda säkerheter verkligen förslår om gäldenären i huvudförhållandet inte förmår fullgöra sin förpliktelse mot kreditgivaren. I kärnan hör alltså skyldigheten samman med tanken på systemstabilitet och sund kreditgivning. Därutöver har emellertid det allmänna rådet i denna del även en konsumentskyddsdel. Reglerna om borgen i 10 kapitlet handelsbalken är föråldrade och något inslag av konsumentskydd eller skydd för svagare part finns inte. I fallen använde Högsta domstolen 36 § AvtL som en port för att jämka borgensåtagandet. För att jämkningsregeln skall få användas, måste avtalet vara oskäligt. Bedömningen att borgensåtagandena var oskäliga gjordes med hänvisning till att kreditgivaren inte följt anvisningen om att kreditpröva borgensmännen. Detta är helt och hållet i enlighet med de tankar som kom till uttryck i förarbetena till generalklausulen, där det framhölls att möjligheten att jämka skulle kunna leda till en större parallellitet mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning.
Rättsfall
NJA 1999 s. 408
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 1999 s. 408
BibTeX
@misc{nja-1999-s-408,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 1999 s. 408}},
year = {1999},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
27 hänvisningar i 9 artiklar · 27 stycken/fotnoter
- Se t.ex. SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 39 och 53, prop. 2002/03:49 (Nya förmånsrättsregler) s. 58 f., prop. 2004/05:30 (Finansiella säkerheter) s. 1. Ds 2007:6 (Internationell insolvens) (där Mikael Mellqvist var utredare) s. 21 f. knyter frågan om förutsebarhet till ett ”stabiliserings- spår” vad gäller synen på insolvensrättsliga ändamål. COM(2016) 626 final s. 3. Internationellt, UNCITRAL (2004) s. 8, 13. Bob Wessels och Stephan Madaus (red.), Rescue of Business in Europe, ELI/Oxford UP (2020) (Rescue of Business in Europe), Recommendation 4.01 (s. 224). Gullifer och Payne s. 348. McCormick och Stears s. 43. Om sambandet mellan rättslig osäker- het och kostnaden för kredit, se Kenneth Ayotte och Gaon Stav, Asset-Backed Securities: Costs and Benefits of Bankruptcy Remoteness, Review of Financial Studies24, 1299–1335 (2010). Se vidare Förslag till förordning om tillämplig lag för rättsverkan gentemot tredje man av över- låtelser av fordringar, COM (2018) 96 final s. 6 ff. Se även NJA 1999 s. 408, st. 3 i HD:s domskäl.
- UNCITRAL (2004) s. 11. Se även Bankföreningens remissyttrande Ju2021/01037 1 (19) avseende SOU 2021:12 s. 19 och Europeiska Centralbankens yttrande (2017/C 236/02) vid 1.3. Annina H. Persson och Marie Karlsson-Tuula, Avtalsvillkor vid kreditgivning – om förtäckt företagsrekonstruktion och skötselborgen i Vänbok till Anders Lagerstedt, Jure (2020) s. 131. Se även NJA 1999 s. 408 st. 3 i HD:s domskäl samt Kleineman, JT 1993/94 s. 568 ff.
Osolidariskt ansvar7 hänvisningar
- Här bortses helt från möjligheten att med stöd av 28 § avtalslagen ogiltigförklara sådana rättshandlingar som en person företagit på grund av att annan än motparten utövat våld eller hotat om att utöva våld som innebär trängande fara, dvs. under vad som ofta kallas råntvång. När så konkret tvång utövas som 28 § avtalslagen förutsätter för att den ska bli tillämplig, är det svårt att tala om ens en strimma av tillit som skäl till att rättshandlingen företogs och därmed gör sig andra hänsyn gällande som inte kan behandlas här. Se min kommentar till fallet Borgensåtagande för kommersiell kredit jämkat med stöd av 36 § Avtalslagen, JT 1999–2000 s. 415–420 och den bredare framställningen i Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden, SvJT 2008 s. 867– 876. 5 Se exempelvis TR:ns bakgrundsbeskrivning i NJA 1999 s. 408, alldeles i referatets inledning: ”Såväl byggnadsproduktion som fastighetsförvaltning inom dotterbolaget sköttes av Leif S ensam, medan Ann-Christin S hade en underordnad kontorsbefattning. Bolaget hade inga anställda i övrigt.” NJA 1999 s. 408, TR:ns domskäl, referatet s. 413. 7 NJA 1999 s. 408, TR:ns domskäl, referatet s. 415. 8 NJA 1999 s. 408, Högsta domstolen, majoritetens domskäl, referatet s. 424. NJA 1999 s. 408, Högsta domstolen, de skiljaktigas motivering, referatet s. 425. 10 NJA 2016 s. 1176 har kommenterats av Brolin Solidariskt gäldskap — Slut på funderingar? JT 2016–17 s. 939–948 ur mer strikt fordringsrättslig synvinkel. 11 Anhållan om prövningstillstånd daterad 20 december 2015 med utveckling av skälen för överklagandet i mål T 5911-15 [=NJA 2016 s. 1176], aktbilaga 3: ”[RH] har inte någon insyn i vad som avhandlats i de privata kontakterna mellan Seven Days och [EH] men jag vill anmärka att det av tingsrättens akt framgår att [EH], i anledning av att hon delges en ansökan om betalningsföreläggande, bestrider kronofogdens föreläggande under uppgivande av att hon lurats av sin make att underteckna skuldebrevet med Seven Days. Detta torde avse en tvistighet mellan de forna makarna men i handlingarna framgår inte annat än att [EH] gentemot Seven Days inte förnekar sin hand och förskrivning och därför heller inte framför några invändningar mot betalningsskyldigheten i sig.” 12 Jämför ur inledningsorden till en kyrklig vigsel i den nu använda kyrkohandboken: ”Att leva som man och hustru är att leva i förtroende och kärlek, att ha ansvar för varandra och hemmet, (att tillsammans ta emot och fostra sina barn) och att troget stå vid varandras sida.” 13 Levt liv och rättslig reglering gick länge i otakt. Vår första sambolag kommer inte till förrän 1987, även om 1973 års lag om ogifta samboendes gemensamma bostad är en föregångare, och det var inte ens då en självklarhet att rättsregler om samboende skulle införas. Argumentet att samhället trots allt erbjöd den enkla möjligheten att gifta sig, om man ville få äktenskapets fördelar, återkommer och anförs ännu mot tanken att sambor skulle ha rätt att fullt ut ärva varandra även utan upprättande av testamente. Se som exempel på tillitsgrundad avtalsbundenhet NJA 1992 s. 243 och NJA 1995 s. 586. Båda är exempel på sammanblandning av personliga och rättsliga relationer. I NJA 1992 s. 243 betraktade mottagaren av ett råd en god vän till familjen som professionell rådgivare, medan den som givit rådet snarare betraktade det som ett vänskapligt råd, utan att ha avsett att ge professionell vägledning om juridiskt lämpliga handlingssätt. Situationen i NJA 1995 s. 586 är visserligen helt igenom kommersiell, men resonemangen som utfärdaren av stödbrevet anför och som återges på s. 597 i referatet om att man skulle ha ”presterat” i enlighet med de endast moraliskt förpliktande åtagandena, om man bara kunnat för att på så sätt undvika att man annars skulle vara ”ute ur lånemarknaden”, visar att det är fråga om en överbryggning mellan ett åtagande som har tillitsskapande värde utanför den juridiska sfären som sedan kom att bedömas som rättsligt bindande. 15 Gäldenärers inbördes regressrätt framgår av 2 § 2 st. skuldebrevslagen. Mellan solidariskt ansvariga borgensmän föreligger också enligt fast uppfattning regressrätt, även om principen har undantag. Se angående borgensmäns inbördes regressrätt Walin & Ingvarsson Borgen och tredjemanspant, 4 upplagan 2013, s. 212–216. 16 Jägerskiöld Handelsbalkens utländska källor, Lund 1967, s. 240–247 och Smith Garantioppgjør (Garantirätt I), Oslo 1963, s. 300–304. Det största och allvarligaste missförståndet om när jämkning får ske är att bedömningen skulle grunda sig på enbart känslan att något är fel. Det måste emellertid framgå vari oskäligheten består och i domskälen ska anges vilka fakta som gör avtalsvillkoret oskäligt i det enskilda fallet. Med andra ord måste även jämkning på grund av oskälighet följa vissa regler. Detta är hela juridikens kärna och delvis roten till det problem som behandlas i denna uppsats. Det är något förvånande att de allmänna råden i FFFS 2014:11 tycks förutsätta att borgensåtagandet kan ingås med stöd av fullmakt. Det är givetvis helt i linje med allmänna fullmaktsregler, men konsumentskyddet blir minst sagt ihåligt. Nog kunde man ha tänkt sig att det åtminstone fanns en rekommendation om att ett borgensåtagande slöts i kreditgivarens lokaler eller med kreditgivarens representant närvarande för att på det sättet säkerställa att informationen om vad borgensåtagandet innebär kommer fram. Se för en mer detaljerad redogörelse för hur kreditgivaren förväntas fullgöra den skyldighet att kreditpröva som 12 § konsumentkreditlagen uppställer Henrikson Överskuldsatt och skyldig, Umeå 2016, s. 147–184 med vidare hänvisningar. 20 Se NJA 1999 s. 304, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 324: ”HD har i rättsfallet NJA 1996 s. 3 uttalat att kreditprövningen har till främsta syfte att utreda om låntagaren har förmåga att uppfylla villkoren i kreditavtalet och utrymme i sin ekonomi för kreditåtagandet; något annat kan inte anses följa av 5 § konsumentkreditlagen [(1992:830)]. Om en bank har försummat sina skyldigheter i fråga om kreditprövningen, kan detta emellertid, enligt HD:s uttalande, endast i undantagsfall föranleda att låntagaren blir fri från sin betalningsskyldighet för lånet. Sådan befrielse kan i så fall närmast grundas på 36 § avtalslagen.” I nu gällande lagstiftning finns motsvarande bestämmelse i 6 § 1 st. konsumentkreditlagen med i allt väsentligt samma innehåll som den bestämmelse i 1992 års lag som rättsfallet hänvisar till. 21 Proposition 2009/10:242 s. 57. Notera att Högsta domstolens uttryck ”endast i undantagsfall” i propositionen skärpts till ”mer sällsynta undantagsfall”. Henriksons sammanfattning av ändringen i Överskuldsatt och skyldig på s. 181 är träffande: ”Den konsument som skyddas genom regeln idag är en självständig individ som handlar rationellt och själv tar ansvar för sina förpliktelser. Den konsument som den äldre konsumentkreditlagen avsåg att skydda med kreditprövningskravet var i högre grad skyddsvärd och svag.” 22 Se angående skillnaden då borgensmännen anför dålig kreditprövning av gäldenären som grund för jämkning av borgensåtagandet och påstående om att kreditprövningen av borgensmännen just i egenskap av borgensmän brustit Ingvarsson SvJT 2008 s. 873–875. 23 Det är värt att notera, att även om 36 § avtalslagen kom till i en våg av konsumenträtt, så är jämkningsregeln konstruerad som ett skydd för svagare part och inte enbart som ett skydd för konsumenter. Se uttalandena i SOU 1974:83 s. 111: ”Även om delvis olika synpunkter gör sig gällande inom och utanför konsumentområdet, torde någon skarp gräns dock inte kunna dras för tillämpningen av de olika skälen för jämkning. Såsom nyss framhölls är även vid avtal mellan näringsidkare styrkeförhållandena ofta så olika att hänsyn bör tas därtill. Hänsyn till att en situation är ovanlig eller till ändrade förhållanden kan bli aktuell även vid jämkning till förmån för annan än konsument. Många av de skäl för jämkning som ska anföras i det följande är av den karaktär att de bör kunna få tillämpning även i förhållandet mellan jämställda näringsidkare.”
- Ett exempel från rättspraxis som tydligt visar på konsekvenserna av att ansvaret blev solidariskt är NJA 1999 s. 408. Rättsfallet innehåller en hel del andra intressanta frågor, däribland allmänt om jämkning av borgensåtaganden, men i detta sammanhang ligger fokus på jämställdhetsaspekterna i fallet. Redan av första stycket av rättsfallsreferatet NJA 1999 s. 408 framgår att de två solidariskt ansvariga borgensmännen Leif och Ann-Christin var gifta när de gick i borgen och att de var frånskilda när de krävdes på betalning.
- Medan det privata skymtar fram i NJA 1999 s. 408, så hålls den privata sfären helt utanför i referatet av målet i NJA 2016 s. 1176. Ingenstans i domsreferatet så som det publicerats i Nytt Juridiskt Arkiv går att utläsa vilken relation de två gäldenärerna EH och RH hade innan tvisten mellan RH och långivaren Seven Days hamnade i domstol. Av den anhållan om prövningstillstånd som RH:s ombud ingav framgår dock att EH och RH varit gifta vid tidpunkten då lånet upptogs och att de numera är frånskilda. Av ansökan om prövningstillstånd framgår att EH bestred betalningsföreläggandet på den grunden att hon ansett sig ha blivit lurad av sin make RH att skriva under skuldebrevet, även om hon inte förnekade att hon i och för sig skrivit under lånehandlingarna.
Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden5 hänvisningar
- Se både NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408. Argumentet framfördes även i underinstanserna i NJA 2005 s. 44, men frånfölls i HD. Se min kommentar till fallet i JT 2005/06 s. 125–133.
- NJA 1999 s. 408, majoritetens domskäl, referatet s. 424.
- Jfr Kleinemans utlåtande för kreditgivaren i NJA 1999 s. 408, referatet s. 420: »Fördelarna med att bedriva verksamheten i aktiebolagsform kan vara så stora att man är beredd att avstå från rätten att bedriva verksamheten utan personligt ansvar, trots att man vill bedriva den i ett aktiebolag. I vart fall måste näringsidkaren äga rätt att själv avgöra detta spörsmål och dennes beslut måste därefter i normalfallet binda honom även för framtiden.« För egen del anser jag det vara befogat att ställa motfrågan vilka fördelarna med att bedriva verksamheten i form av aktiebolag skulle vara när ansvaret ändå är personligt.
Svensk rättspraxis Förmögenhetsrätt 1978–20043 hänvisningar
- I NJA 1999 s. 408 hade två privatpersoner ingått s.k. skötselborgen för ett lån givet till ett av dem genom annat bolag ägt fastighetsbolag. Enligt HD:s majoritet (3 JustR) måste det ha framstått som uppenbart för banken att personerna ”inte på långt när” skulle kunna återbetala lånet själva om de krävdes på betalning. Banken ansågs därför ha agerat i strid mot Finansinspektionens allmänna råd om borgen, där det då angavs att en skötselborgen borde accepteras ”endast om en kreditprövning av borgensmannen ger vid handen att borgensåtagandet inte är oskäligt med hänsyn till borgensmannens betalningsförmåga”. Eftersom borgensförbindelserna måste anses oskäligt betungande för borgensmännen, borde deras betalningsskyldighet jämkas.
- Upphandlande enhets ansvar för agerandet i samband med upphandlingen har klargjorts ytterligare i NJA 2001 s. 3, där huvudproblemet var om, och i så fall på vilka villkor, en upphandlande enhet kan avbryta en upphandling för att i stället låta utföra verksamheten i egen regi. Här menade en anbudsgivare att enheten genom att avbryta upphandlingen hade brutit mot affärsmässighetskravet i LOU genom att bl.a. inte anta det bästa budet och inte på ett korrekt sätt meddela anbudsgivarna att upphandlingen hade avbrutits. HD konstaterade här att det enligt LOU är tillåtet att avbryta upphandlingar och att rättsläget rörande eventuell rätt till skadestånd vid avbrytande av upphandling åtminstone enligt förarbetena är ovisst. Vidare fick det enligt domstolen anses att principerna om affärsmässighet (jfr 1 kap. 4 § LOU) och icke-diskriminering inte har någon relevans vid avbrytande av upphandling, eftersom de syftar till att säkerställa att samma regler tillämpas i förhållande till marknadens aktörer. Det framhölls också att syftet med LOU inte varit ”att vid sidan av det allmänna avtalsrättsliga regelverket skapa ett särskilt avtalsrättsligt regelverk för prekontraktuella och kontraktuella relationer mellan privaträttsliga och offentligrättsliga subjekt i annan utsträckning än vad som är nödvändigt för att implementera upphandlingsdirektiven. Det saknas anledning att tolka in regler i LOU avseende förhållanden som regleras i den allmänna avtalsrätten”. Någon skadeståndsskyldighet kunde därför inte konstateras. Emellertid står det av domen klart att vanliga avtalsrättsliga regler om prekontraktuellt ansvar gäller också vid offentlig upphandling. 1.7.4 Prekontraktuellt ansvar vid borgen Vid tecknande av borgen uppkommer frågan om kreditgivare har ett prekontraktuellt ansvar att exempelvis genomföra kreditprövning av gäldenären och vilka konsekvenserna blir vid försummelse härvidlag. Denna fråga prövades i vart fall delvis i NJA 1996 s. 19, där HD, i anslutning till vad som anförts i NJA 1993 s. 163, anförde att det vid mer graverande situationer, exempelvis om en bank vid sin prövning av frågan om ett lån borde beviljas skulle — borgensmannen ovetande — bortse från låntagarens kreditvärdighet och för det rätta fullgörandet helt förlita sig på borgensmannens betalningsförmåga, skulle kunna anses att banken åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande. HD fann härvid att banken bort ha gjort en mera självständig och grundläggande kreditprövning än som skett. Bestämmelsen i relevant lagstiftning ansågs dock inte ha åsidosatts av banken ”på det mera kvalificerade sätt som krävts för att borgensmännens åtagande till någon del skall falla bort”. Detta skall jämföras med NJA 1999 s. 408, där HD anförde att en skötselborgen borde accepteras ”endast om en kreditprövning av borgensmannen ger vid handen att borgensåtagandet inte är oskäligt med hänsyn till borgensmannens betalningsförmåga”. När så skett och åtagandet därför blir oskäligt betungande för borgensmännen, kan betalningsskyldigheten i stället jämkas med stöd av 36 § AvtL.
- NJA 1978 s. 147...........................626, 627 NJA 1981 s. 1091.................685, 706, 714 NJA 1978 s. 223..................................614 NJA 1981 s. 1205.................................591 NJA 1978 s. 301...........................642, 650 NJA 1981 s. 1255.................................641 NJA 1978 s. 307...642, 647, 651, 712, 719 NJA 1982 s. 36............................645, 695 NJA 1978 s. 317..................................557 NJA 1982 s. 138..................................616 NJA 1978 s. 389..................................634 NJA 1982 s. 244..................................624 NJA 1978 s. 432...................601, 702, 718 NJA 1982 s. 301..................................681 NJA 1978 s. 618..................................698 NJA 1982 s. 366 I................................658 NJA 1978 s. 628..................................604 NJA 1982 s. 380..................................679 NJA 1978 s. 742..................................728 NJA 1982 s. 386..................................701 NJA 1979 s. 85....................................698 NJA 1982 s. 390..................................597 NJA 1979 s. 94....................................690 NJA 1982 s. 404..........................687, 688 NJA 1979 s. 295..................................687 NJA 1982 s. 493..................................589 NJA 1979 s. 401..................................601 NJA 1982 s. 493 I................................579 NJA 1979 s. 451..................................634 NJA 1982 s. 493 II...............................579 NJA 1979 s. 483...................595, 608, 649 NJA 1982 s. 573..................................734 NJA 1979 s. 666...........................592, 593 NJA 1982 s. 589..........................561, 661 NJA 1979 s. 670...........................686, 721 NJA 1982 s. 613..................................599 NJA 1979 s. 731..................................594 NJA 1982 s. 691..........................585, 636 NJA 1979 s. 790...................645, 647, 695 NJA 1982 s. 778..................................556 NJA 1980 s. 1......................................580 NJA 1982 s. 800..........................590, 591 NJA 1980 s. 46....................................601 NJA 1982 s. 853..................................591 NJA 1980 s. 145...................583, 597, 624 NJA 1983 s. 118..................................679 NJA 1980 s. 263..................................582 NJA 1983 s. 229..................................572 NJA 1980 s. 311..................................678 NJA 1983 s. 332..........................594, 673 NJA 1980 s. 383...........................700, 701 NJA 1983 s. 385..................................594 NJA 1980 s. 398...........................613, 656 NJA 1983 s. 510..........................590, 591 NJA 1980 s. 547..................................660 NJA 1983 s. 550..................................561 NJA 1980 s. 555..................................647 NJA 1983 s. 604..................................556 NJA 1980 s. 624..................................642 NJA 1983 s. 617..........................698, 699 NJA 1980 s. 705...........................561, 660 NJA 1983 s. 617 I................................704 NJA 1981 s. 259...........................636, 637 NJA 1983 s. 808..........................616, 656 NJA 1981 s. 269..................................586 NJA 1983 s. 858..................641, 651, 695 NJA 1981 s. 323...........................556, 615 NJA 1983 s. 865...........595, 642, 647, 656 NJA 1981 s. 400...........................615, 655 NJA 1984 s. 3......................647, 650, 695 NJA 1981 s. 412..................................556 NJA 1984 s. 12....................................645 NJA 1981 s. 552..................................614 NJA 1984 s. 45....................................659 NJA 1981 s. 577..................................743 NJA 1984 s. 115..........................598, 625 NJA 1981 s. 693...........................561, 661 NJA 1984 s. 185..................................731 NJA 1981 s. 711..................................590 NJA 1984 s. 229..................................593 NJA 1981 s. 718..................................582 NJA 1984 s. 251..................................669 NJA 1981 s. 811..................................558 NJA 1984 s. 271..........................644, 657 NJA 1981 s. 815..................................647 NJA 1984 s. 280..........................598, 625 NJA 1981 s. 848..................................604 NJA 1984 s. 381..................................726 NJA 1981 s. 894...........................651, 656 NJA 1984 s. 482..................................555 NJA 1981 s. 897..................................559 NJA 1984 s. 501 I................................671 NJA 1981 s. 1050.........................687, 688 NJA 1984 s. 501 II...............................671 NJA 1981 s. 1072................................614 NJA 1984 s. 600..........................733, 734 NJA 1984 s. 673..................................560 NJA 1987 s. 80............................677, 678 NJA 1984 s. 733..................................693 NJA 1987 s. 167..................................561 NJA 1984 s. 747..................................749 NJA 1987 s. 211..................................563 NJA 1984 s. 772..................................561 NJA 1987 s. 243..........................734, 747 NJA 1984 s. 795..................................602 NJA 1987 s. 253..................................733 NJA 1985 s. 29....................................688 NJA 1987 s. 259..........................733, 745 NJA 1985 s. 97....................................561 NJA 1987 s. 266..................................621 NJA 1985 s. 121..................................732 NJA 1987 s. 312..................................687 NJA 1985 s. 178...................581, 585, 586 NJA 1987 s. 383..................................754 NJA 1985 s. 219..................................637 NJA 1987 s. 394..................................600 NJA 1985 s. 223...........................728, 729 NJA 1987 s. 417..................................679 NJA 1985 s. 232..................................634 NJA 1987 s. 468..................................744 NJA 1985 s. 274..................................650 NJA 1987 s. 553..................................604 NJA 1985 s. 343..................................618 NJA 1987 s. 592..................................572 NJA 1985 s. 352..................................723 NJA 1987 s. 639..................................593 NJA 1985 s. 365..................................633 NJA 1987 s. 668..................................636 NJA 1985 s. 373..................................585 NJA 1987 s. 692..........................573, 700 NJA 1985 s. 397 I.........................596, 621 NJA 1987 s. 710..................................705 NJA 1985 s. 397 II...............615, 631, 689 NJA 1987 s. 716..................................734 NJA 1985 s. 468...........................729, 732 NJA 1987 s. 726..................................559 NJA 1985 s. 561..................................750 NJA 1987 s. 746..................................733 NJA 1985 s. 573...........................580, 721 NJA 1987 s. 763..................................723 NJA 1985 s. 615..................................561 NJA 1987 s. 835..........................605, 712 NJA 1985 s. 641..................................679 NJA 1987 s. 845 I........................561, 580 NJA 1985 s. 717...................566, 569, 570 NJA 1987 s. 845 II...............................580 NJA 1985 s. 871...........................648, 650 NJA 1987 s. 982..................................754 NJA 1985 s. 879..................................684 NJA 1988 s. 3..............................694, 695 NJA 1986 s. 3......................................672 NJA 1988 s. 94....................................730 NJA 1986 s. 40....................................663 NJA 1988 s. 176..................................743 NJA 1986 s. 44.............................665, 666 NJA 1988 s. 197..................................561 NJA 1986 s. 61.............................709, 710 NJA 1988 s. 205..................................668 NJA 1986 s. 136...........................634, 684 NJA 1988 s. 230..................................600 NJA 1986 s. 146..................................637 NJA 1988 s. 312..................................658 NJA 1986 s. 198..................................742 NJA 1988 s. 335..................649, 682, 684 NJA 1986 s. 205...........................589, 689 NJA 1988 s. 363..................................724 NJA 1986 s. 358..................................672 NJA 1988 s. 408..................................611 NJA 1986 s. 366..................................636 NJA 1988 s. 457..................578, 724, 725 NJA 1986 s. 388..................................592 NJA 1988 s. 503 I................................735 NJA 1986 s. 454..................................668 NJA 1988 s. 503 II.......................735, 736 NJA 1986 s. 470..................................672 NJA 1988 s. 512..................................607 NJA 1986 s. 495..................................583 NJA 1988 s. 583..........................669, 690 NJA 1986 s. 503..................................618 NJA 1988 s. 598..................................743 NJA 1986 s. 513..................................633 NJA 1989 s. 7......................................691 NJA 1986 s. 539..................................733 NJA 1989 s. 9......................................661 NJA 1986 s. 596...........................570, 616 NJA 1989 s. 117..........................651, 712 NJA 1986 s. 670 I.........616, 644, 648, 656 NJA 1989 s. 156..................652, 703, 712 NJA 1986 s. 696...........................665, 666 NJA 1989 s. 177..................................668 NJA 1986 s. 712...........................679, 706 NJA 1989 s. 185..................................732 NJA 1986 s. 741..................................561 NJA 1989 s. 206..................................685 NJA 1986 s. 748..................................585 NJA 1989 s. 215..................................639 NJA 1989 s. 224...........................576, 683 NJA 1992 s. 263..........................565, 635 NJA 1989 s. 269...607, 615, 619, 675, 736 NJA 1992 s. 268 I................................663 NJA 1989 s. 346...........596, 597, 605, 619 NJA 1992 s. 268 II...............................663 NJA 1989 s. 389..................................679 NJA 1992 s. 290..................................593 NJA 1989 s. 505...........................585, 586 NJA 1992 s. 299..................................564 NJA 1989 s. 546...........................673, 725 NJA 1992 s. 303..................................739 NJA 1989 s. 614...................587, 702, 714 NJA 1992 s. 326..................................699 NJA 1989 s. 671...........................665, 666 NJA 1992 s. 351..................674, 722, 723 NJA 1989 s. 768..................................565 NJA 1992 s. 375..........................617, 628 NJA 1989 s. 773..................................612 NJA 1992 s. 403..................................621 NJA 1990 s. 18....................................560 NJA 1992 s. 414..................575, 622, 623 NJA 1990 s. 24.............................604, 621 NJA 1992 s. 428..................................606 NJA 1990 s. 35.............................736, 746 NJA 1992 s. 439..........................623, 751 NJA 1990 s. 80....................................678 NJA 1992 s. 502..................................707 NJA 1990 s. 110..................................732 NJA 1992 s. 782..566, 596, 619, 658, 703, NJA 1990 s. 245..................................659 749 NJA 1990 s. 405..................................690 NJA 1992 s. 829..........................742, 752 NJA 1990 s. 591...................566, 567, 569 NJA 1992 s. 845 I................................739 NJA 1990 s. 608...................643, 680, 713 NJA 1992 s. 845 II...............................739 NJA 1990 s. 705..................................718 NJA 1992 s. 892..................................742 NJA 1990 s. 745...........................626, 627 NJA 1993 s. 163..................630, 673, 674 NJA 1991 s. 3 I....................................584 NJA 1993 s. 188..................................669 NJA 1991 s. 3 II..................................584 NJA 1993 s. 222..................................664 NJA 1991 s. 43.............................654, 705 NJA 1993 s. 228..................................751 NJA 1991 s. 217...........................697, 717 NJA 1993 s. 319..................................589 NJA 1991 s. 277...................673, 674, 722 NJA 1993 s. 324..................................561 NJA 1991 s. 319..................................609 NJA 1993 s. 436..................603, 613, 682 NJA 1991 s. 343..................................691 NJA 1993 s. 468..................................560 NJA 1991 s. 412..................................572 NJA 1993 s. 555..........................620, 752 NJA 1991 s. 476...........................636, 706 NJA 1993 s. 570..................................685 NJA 1991 s. 481...........................652, 672 NJA 1993 s. 724..................................736 NJA 1991 s. 574..................................691 NJA 1994 s. 3......................................727 NJA 1991 s. 597..................................660 NJA 1994 s. 10 I..........................578, 579 NJA 1991 s. 625...........653, 685, 715, 716 NJA 1994 s. 10 II.........................578, 579 NJA 1991 s. 647..................................748 NJA 1994 s. 69....................................560 NJA 1991 s. 682...........................573, 689 NJA 1994 s. 85....................................646 NJA 1991 s. 725...........641, 653, 654, 704 NJA 1994 s. 95....................................747 NJA 1991 s. 736..................................725 NJA 1994 s. 130..................562, 598, 625 NJA 1991 s. 796..................................726 NJA 1994 s. 177..................................578 NJA 1991 s. 808...........................646, 696 NJA 1994 s. 190..................................663 NJA 1992 s. 16....................................737 NJA 1994 s. 204..........................617, 628 NJA 1992 s. 58.............................707, 715 NJA 1994 s. 297..................................661 NJA 1992 s. 66.............................559, 562 NJA 1994 s. 359..................573, 574, 595 NJA 1992 s. 113..................................672 NJA 1994 s. 381..................................674 NJA 1992 s. 130...........................608, 710 NJA 1994 s. 449 I................................672 NJA 1992 s. 143..................................592 NJA 1994 s. 449 II...............................672 NJA 1992 s. 163..................................660 NJA 1994 s. 474..................................730 NJA 1992 s. 168..................................566 NJA 1994 s. 532..................606, 683, 708 NJA 1992 s. 213..................................722 NJA 1994 s. 553..................................750 NJA 1992 s. 243...........................641, 707 NJA 1994 s. 566..........................605, 606 NJA 1994 s. 712 I................................597 NJA 1997 s. 454..................................729 NJA 1994 s. 712 II..............................597 NJA 1997 s. 524..................................594 NJA 1994 s. 712 III.............................597 NJA 1997 s. 612..................................725 NJA 1994 s. 746...........................664, 690 NJA 1997 s. 629..........................645, 646 NJA 1995 s. 25....................................658 NJA 1997 s. 667..........................653, 654 NJA 1995 s. 135..................................557 NJA 1997 s. 699..................................633 NJA 1995 s. 197..................................574 NJA 1997 s. 734..................................740 NJA 1995 s. 274...........................701, 704 NJA 1997 s. 813..........................727, 728 NJA 1995 s. 356..................................729 NJA 1997 s. 832..................................671 NJA 1995 s. 437..................................570 NJA 1998 s. 3..............................618, 667 NJA 1995 s. 478..................................660 NJA 1998 s. 23....................................658 NJA 1995 s. 586..................................618 NJA 1998 s. 99............................590, 689 NJA 1995 s. 610..................................690 NJA 1998 s. 118..................................638 NJA 1995 s. 648...........................737, 738 NJA 1998 s. 252..........................742, 748 NJA 1996 s. 3......................................600 NJA 1998 s. 304..........................567, 569 NJA 1996 s. 19.....................630, 673, 675 NJA 1998 s. 343..................................606 NJA 1996 s. 68....................................678 NJA 1998 s. 364..................................609 NJA 1996 s. 104...........................699, 703 NJA 1998 s. 390..................................711 NJA 1996 s. 139..................................633 NJA 1998 s. 407..................................648 NJA 1996 s. 252...........571, 665, 702, 706 NJA 1998 s. 426..................................753 NJA 1996 s. 368...........................685, 731 NJA 1998 s. 438..................................716 NJA 1996 s. 400...........................573, 620 NJA 1998 s. 448..................................602 NJA 1996 s. 410..................................587 NJA 1998 s. 462..................................562 NJA 1996 s. 560...........................678, 750 NJA 1998 s. 520...........573, 701, 737, 738 NJA 1996 s. 564...........................699, 704 NJA 1998 s. 552..................................660 NJA 1996 s. 584...........................648, 696 NJA 1998 s. 610..................................563 NJA 1996 s. 598...................614, 649, 657 NJA 1998 s. 625..................................716 NJA 1996 s. 652..................................614 NJA 1998 s. 750..................................748 NJA 1996 s. 663..................................601 NJA 1998 s. 792..................657, 693, 696 NJA 1996 s. 700..................................700 NJA 1998 s. 852..................................675 NJA 1996 s. 727..................................610 NJA 1998 s. 873..........................629, 720 NJA 1996 s. 809..................................747 NJA 1998 s. 893..........................715, 717 NJA 1997 s. 5......................................588 NJA 1999 s. 35....................................611 NJA 1997 s. 27....................................554 NJA 1999 s. 52....................................737 NJA 1997 s. 44.....................575, 602, 644 NJA 1999 s. 71....................................691 NJA 1997 s. 58....................................662 NJA 1999 s. 188..................................754 NJA 1997 s. 65....................................708 NJA 1999 s. 197..................................699 NJA 1997 s. 86....................................623 NJA 1999 s. 232..................................749 NJA 1997 s. 93....................................564 NJA 1999 s. 304..................................600 NJA 1997 s. 97....................................740 NJA 1999 s. 408..........................594, 630 NJA 1997 s. 127 I.654, 655, 685, 705, 718 NJA 1999 s. 512..........................737, 738 NJA 1997 s. 127 II...............654, 655, 705 NJA 1999 s. 575...........558, 577, 581, 588 NJA 1997 s. 149..................................642 NJA 1999 s. 629..................................603 NJA 1997 s. 240..................................676 NJA 1999 s. 793..................558, 588, 658 NJA 1997 s. 250..................................748 NJA 2000 s. 31....................................737 NJA 1997 s. 281..................................747 NJA 2000 s. 43....................................660 NJA 1997 s. 290..................................644 NJA 2000 s. 48............................574, 739 NJA 1997 s. 307..................................612 NJA 2000 s. 97....................................676 NJA 1997 s. 347..................................637 NJA 2000 s. 137..........................737, 738 NJA 1997 s. 382..................................611 NJA 2000 s. 225..................608, 721, 727 NJA 2000 s. 262..................................753 NJA 2001 s. 711..................................575 NJA 2000 s. 285..................................740 NJA 2001 s. 721..................................663 NJA 2000 s. 380..................................571 NJA 2001 s. 750..................................616 NJA 2000 s. 462..................................595 NJA 2001 s. 878..................................700 NJA 2000 s. 538..................................620 NJA 2002 s. 3......................................661 NJA 2000 s. 569...........734, 735, 746, 747 NJA 2002 s. 11....................................728 NJA 2000 s. 629..................................638 NJA 2002 s. 41....................................664 NJA 2000 s. 667..................................677 NJA 2002 s. 142..................561, 662, 747 NJA 2000 s. 685..................................613 NJA 2002 s. 213..........................681, 699 NJA 2000 s. 712...........................629, 720 NJA 2002 s. 244..........................567, 568 NJA 2000 s. 747 I................................555 NJA 2002 s. 322..................................564 NJA 2000 s. 747 II..............................555 NJA 2002 s. 358..................................744 NJA 2000 s. 773..................................620 NJA 2002 s. 378..........................607, 670 NJA 2001 s. 3......................................629 NJA 2002 s. 412..................................727 NJA 2001 s. 10.............................634, 635 NJA 2002 s. 467..................................560 NJA 2001 s. 46....................................633 NJA 2002 s. 477..................641, 697, 714 NJA 2001 s. 75.....................562, 563, 632 NJA 2002 s. 561..................................634 NJA 2001 s. 93....................................741 NJA 2002 s. 577..................................667 NJA 2001 s. 138..................................632 NJA 2002 s. 630..........................653, 686 NJA 2001 s. 155...........................630, 643 NJA 2002 s. 644..................................719 NJA 2001 s. 177..................................639 NJA 2003 s. 128..................................607 NJA 2001 s. 191 I................................567 NJA 2003 s. 194..................................582 NJA 2001 s. 191 II..............................567 NJA 2003 s. 302..........................734, 741 NJA 2001 s. 234..................................711 NJA 2003 s. 540..................................752 NJA 2001 s. 241 I.........................670, 690 NJA 2004 s. 3......................................748 NJA 2001 s. 241 II..............................670 NJA 2004 s. 167..................................751 NJA 2001 s. 255...........................605, 615 NJA 2004 s. 288..................................751 NJA 2001 s. 269..................................708 NJA 2004 s. 397..................................561 NJA 2001 s. 292..................................663 NJA 2004 s. 499...........631, 735, 744, 746 NJA 2001 s. 309..................................680 NJA 2004 s. 534..........................575, 622 NJA 2001 s. 329...........................734, 745 NJA 2004 s. 682..................564, 588, 657 NJA 2001 s. 353..................................578 NJA 2004 s. 804..........................590, 599 NJA 2001 s. 486..................................749 NJA 2004 s. 862..................................554 NJA 2001 s. 511...........................565, 601 T 2362-01............................................640 NJA 2001 s. 657..................................685 T 4233-01....574, 577, 610, 664, 683, 724, NJA 2001 s. 695 I................................741 751 NJA 2001 s. 695 II..............................741
Oskälighet och 36 § avtalslagen3 hänvisningar
- tro respektive när ombud lämnat oriktiga uppgifter utan huvudmannens kännedom.[^1027] Det sägs också uttryckligen i propositionen att ”[d]et bör vara möjligt att ta hänsyn till omständigheterna vid tillkomsten även när de inte är så utpräglade att någon av bestämmelserna i 28-32 §§ avtalslagen är tillämplig”.[^1028] Även om inte viljeprincipen uttryckligen nämns, är 36 § avtalslagen uppenbarligen avsedd att ge skydd mot förfaranden som innebär att den fria och fullt ut informerade viljan hämmas. Således finns i vart fall indirekt stöd i förarbetena för att anse att ett av ändamålen med 36 § avtalslagen är att upprätthålla viljeprincipen. Härtill kommer att det finns flera rättsfall, där 36 § avtalslagen har tillämpats med hänvisning till bland annat vad som kan beskrivas som inskränkningar i den fria eller fullt ut informerade viljan. Det gäller till exempel NJA 1979 s 666 (SAPA)[^1029] och NJA 1983 s 332 (Remburs). I båda fallen, som gällde giltigheten av betungande avtalsvillkor, framhöll HD att villkoren inte hade diskuterats mellan parterna, utan infogats i avtalet av den ena parten, som i avtalsrelationen intog en överlägsen ställning. I NJA 1987 s 639 (Österlen-Hus AB) förklarades en skiljeklausul oskälig med hänvisning till bland annat att medkontrahenten hade befunnit sig i en underlägsen ställning vid avtalets ingående. Också i NJA 1999 s 408 (Skötselborgen) anfördes parters underlägsna ställning i förhållande till en kreditgivare till stöd för jämkning av ett borgensåtagande. Att villkoren inte hade diskuterats kan relateras till den fullt ut informerade viljan, medan en överlägsen parts utnyttjande av sin ställning kan ta sig uttryck i ett angrepp på antingen den fria viljan eller den fullt ut informerade viljan.[^1030] Således tycks det finnas gott rättskällestöd för att hävda att viljeprincipen är en del av värdegrunden för 36 § avtalslagen. Eftersom dygderna ärlighet och lojalitet i stor utsträckning kan anses ha samma värdegrund som viljeprincipen[^1031], finns det härutöver fog för att hävda att också sagda dygder ingår i paragrafens värdegrund. Om viljeprincipen används som norm vid bestämmandet av innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen, är frågan vilka av de fyra ”omständighetsgrupperna” (”hjälprekvisiten”) i 36 § 1 st som inrymmer sådana fakta, handlingar, händelser m m att deras förhandenvaro kan föranleda att viljeprincipen kan normera situationen. ”Omständighetsgrupperna” är, som tidigare framgått, avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden samt omständigheterna i övrigt.
- överlägsen kompetens på för den ifrågavarande avtalsrelationen relevanta områden. Vårdslöst uttryckt: vid en förhandling mellan en obegåvad miljonär och ett fattigt affärsgeni är det inte lätt att se varför miljonären självklart skulle anses vara den överlägsna parten.[^1147] Å andra sidan säger HD i NJA 1999 s 408, som gällde om två personer skulle tvingas infria ett borgensåtagande de gjort beträffande tämligen stora lån till sitt eget företag, att ”…de båda var småföretagare med begränsade tillgångar och i den egenskapen intog en i förhållande till banken underlägsen ställning när borgensavtalen slöts”, vilket skulle kunna tyda på att HD anser att redan det faktum att personerna i fråga hade begränsade tillgångar gjorde att de befann sig i underlägsen ställning. Ytligt sett är det också lätt att betrakta saken på det sättet, men jag vill nog ändå hävda att det är en lite ovarsam användning av begreppen. Snarare bör man, menar jag, se det som att en person eller ett företag med begränsade tillgångar kan presumeras befinna sig i ett kompetensmässigt underläge – eventuellt också i en beroende ställning; se vidare nedan – och därmed presumeras vara i underlägsen ställning gentemot en medkontrahent med större ekonomiska resurser. Denna presumtion måste dock kunna brytas med hänvisning till omständigheterna i det enskilda fallet.[^1148] [^1149] Beroende och marknadsposition Ett annat viktigt faktum, när det gäller om någon befinner sig i en underlägsen respektive överlägsen ställning i ett avtalsförhållande, har att göra med beroendeförhållanden. Är någon part beroende av medkontrahenten ekonomiskt, affärsmässigt eller varför inte känslomässigt? Man kan dock diskutera om beroende är en egenskap hos den handlande, och därför bör behandlas som en del av svaret på ”vem-frågan”, eller om det är en del av handlingens rationalitet och bör behandlas när man besvarar ”varför-frågan”. Det ligger nog sanningen ganska nära att hävda att båda synsätten är lika rimliga. Jag har valt att behandla beroende här. Att beroendeförhållanden bör beaktas i avtalsrättsliga sammanhang framgår redan av lagtexten i 31 § avtalslagen, där ocker definieras som bl a utnyttjande av någons beroende ställning. Avtalslagskommittén nämner som exempel på en
- inte av någon annan medlemsbank än den i målet aktuella. Alltså hade klädimportören kunnat få ett bättre villkor, om han vänt sig till någon annan bank. Att han inte gjorde det får gissningsvis anses bero på bristande kompetens (affärsvana, förmåga att bedöma villkorets innebörd och verkningar, kännedom om borgensvillkor hos övriga banker etc), varför det i målet bör anses vara bankens överlägsna kompetens som gav banken ett överläge i avtalsrelationen. När det gäller bankens krav på personlig proprieborgen från bolagets ägare för lånet till bolaget i NJA 1999 s 408, stred det, enligt vad som upplystes i målet, mot Finansinspektionens allmänna råd om borgensförbindelser. Det innebär att det borde ha varit möjligt att hos någon annan bank få för bolagsmännen generösare villkor, varför också detta mål, som jag ser det, snarare handlar om kompetens än om beroende, trots att hovrätten – säkert med rätta – säger att det bör ”…beaktas att en småföretagare lätt nog kan känna sig pressad att ingå klart övermäktiga borgensförbindelser för att erhålla en eftersträvad kredit till sitt företag”.[^1156] Social position Med denna egenskap vill jag fånga in det faktum att en person skulle kunna tänkas komma i över- respektive underläge i en avtalsrelation till följd av han (eller medkontrahenten) har en betydelsefull formell position, t ex en chefsbefattning[^1157] eller ett betydelsefullt politiskt förtroendeuppdrag, som medför prestige, eller en på annan grund stark social position (väletablerad på orten, ”kändis”, förmögen etc). Jag har hört en anekdot om en fiskare i mina hemtrakter, som plötsligt fick besök av en nu avliden ”TV-kändis”, och som blev så förvånad över och tagen av detta besök att han sålde en försvarlig mängd kräftor till vederbörande för ett mycket lågt pris som vederbörande föreslog. Den historien kan man självfallet le åt, men man skulle kunna tänka sig att personer med en stark ställning i samhället använder denna position till att i en avtalsförhandling dominera medkontrahenten och därigenom tillskansa sig mer omfattande förmåner. Risken för detta kan öka, om medkontrahenten har en svag social ställning. I brist på uttryckligt rättskällestöd för att hävda att aktörernas sociala position bör kunna tillmätas betydelse i det diskuterade sammanhanget[^1158], blir det nödvändigt att beakta vilka andra argument som kan åberopas för respektive mot detta.
Anm. av Claes-Robert von Post, Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden2 hänvisningar
- Författaren behandlar i boken dessa vägas in som en förutsättett tiotal fall där 36 § åberopas ning (NJA 1993 s. 163). Denna och där domstolarna på ett eller fråga diskuterades också i NJA annat sätt tagit ställning till en till-1996 s. 19, och i NJA 1999 s. 408 lämpning av denna lagstiftning. (skötselborgen) använde HD den
- Författaren har bekymmer med part”? Jag har svårt att se att en den omständigheten att general-ändring i terminologi därvid skulklausulen kommit att tillämpas i le vara en fördel. Dock skall upprelativt få fall, om än i fler fall än i märksammas det relativt färska Norge och Danmark. Han har HD-avgörandet NJA 1999 s. 408 emellertid också konstaterat att som rörde jämkning av en borantalet fall var större än han för-gensförbindelse, som ingåtts av två väntat sig. von Post menar att ge-mindre företagare. Här uttalade neralklausulen borde ha kunnat HD med avseende på rekvisitet tillämpas i fler fall, och han öns-underlägsen ställning: ”Beaktas kar att så vore fallet. bör emellertid också att de båda