I förarbetena till 36 § AvtL uttalas att tillämpningen av dispositiva lagregler skulle kunna utgöra oskälighet i det enskilda fallet och att jämkning av avtalsvillkoret alltså inte var utesluten enbart på den grunden att regeln överensstämde med vad som skulle ha gällt utan att frågan reglerats i avtalet. Uttalandet är enligt min mening för brett och tar inte hänsyn till att dispositiva regler kan ha olika funktion. Frågan är komplicerad och verkligt ledande praxis saknas, även om den hastigt berörs i försäkringsmålet NJA 1992 s. 782. Se SOU 1974:83 s. 140 och proposition 1975/76:81 s. 124.
Hänvisas från p. 1 (s. 868)
1.Dispositiva rättsregler anses allmänt ge uttryck för en godtagbar normallösning och när det finns en sådan regel, kan därför endast sällan oskälighet i 36 § AvtL:s mening föreligga. En svaghet som följer med regelns konstruktion är att den knappast lämpar sig för att ändra rättsläget där detta redan anses klart. Hagstrøm har på ett träffande sätt beskrivit svårigheterna: »Men selv innenfor sitt virkeområde skaper avtaleloven § 36 et dilemma. Bestemmelsen er såpass åpen at den — om ønskelig — kan brukes til å avbøte klare urimeligheter av et kausjonsansvar. Samtidig vil en for aktiv bruk av § 36 åpenbart skape så betydelig usikkerhet omkring de private kausjoner at deres kredittfunksjon lett undermineres, jfr. den dissenterende dommers votum i Rt 1995 s. 1540. Inntrykket er derfor at 36 § brukes med største forsiktighet. Det er riktignok hevet over tvil at 36 § har betydning som et nødanker der andre kauteler kommer til kort, og man allikevel finner at kausjonsansvaret bør lempes. Men det er verken ønskelig eller mulig å la avtaleloven § 36 bli den sentrale bestemmelse på kausjonsrettens område.« Jämkningsregeln kan bara rå på de uppenbara orimligheterna i enskilda fall och bestämmelsen är alltså inte i sig själv tillräckligt dynamisk för att kunna ändra inriktningen på själva reglerna. En omorientering av reglerna för borgensansvaret kräver därför mer än möjligheten att jämka i enskilda fall.s. 868