I förarbetena till 36 § AvtL uttalas att tillämpningen av dispositiva lagregler skulle kunna utgöra oskälighet i det enskilda fallet och att jämkning av avtalsvillkoret alltså inte var utesluten enbart på den grunden att regeln överensstämde med vad som skulle ha gällt utan att frågan reglerats i avtalet. Uttalandet är enligt min mening för brett och tar inte hänsyn till att dispositiva regler kan ha olika funktion. Frågan är komplicerad och verkligt ledande praxis saknas, även om den hastigt berörs i försäkringsmålet NJA 1992 s. 782. Se SOU 1974:83 s. 140 och proposition 1975/76:81 s. 124.
Hänvisas från p. 1 (s. 868)
1.Dispositiva rättsregler anses allmänt ge uttryck för en godtagbar normallösning och när det finns en sådan regel, kan därför endast sällan oskälighet i 36 § AvtL:s mening föreligga. En svaghet som följer med regelns konstruktion är att den knappast lämpar sig för att ändra rättsläget där detta redan anses klart. Hagstrøm har på ett träffande sätt beskrivit svårigheterna: »Men selv innenfor sitt virkeområde skaper avtaleloven § 36 et dilemma. Bestemmelsen er såpass åpen at den — om ønskelig — kan brukes til å avbøte klare urimeligheter av et kausjonsansvar. Samtidig vil en for aktiv bruk av § 36 åpenbart skape så betydelig usikkerhet omkring de private kausjoner at deres kredittfunksjon lett undermineres, jfr. den dissenterende dommers votum i Rt 1995 s. 1540. Inntrykket er derfor at 36 § brukes med største forsiktighet. Det er riktignok hevet over tvil at 36 § har betydning som et nødanker der andre kauteler kommer til kort, og man allikevel finner at kausjonsansvaret bør lempes. Men det er verken ønskelig eller mulig å la avtaleloven § 36 bli den sentrale bestemmelse på kausjonsrettens område.« Jämkningsregeln kan bara rå på de uppenbara orimligheterna i enskilda fall och bestämmelsen är alltså inte i sig själv tillräckligt dynamisk för att kunna ändra inriktningen på själva reglerna. En omorientering av reglerna för borgensansvaret kräver därför mer än möjligheten att jämka i enskilda fall.s. 868
2.Exemplet borgensåtaganden visar på flera sätt svårigheterna att skapa ett effektivt skydd för privatpersoner. Styrkeförhållandena mellan borgensmannen och borgenären är ofta mycket ojämna. Den vanliga situationen då en privatperson går i borgen för en väns eller släktings lån i en bank faller uppenbart inom ramen för 36 § AvtL. Eftersom borgensmannen enligt allmänna borgensrättsliga principer får framföra samma invändningar som huvudgäldenären, skyddas därmed även borgensmannen indirekt om huvudförhållandet faller under konsumentkreditlagens bestämmelser. Den situation som intresserar mig mest i detta sammanhang är emellertid de mindre renodlade fallen, då skulden som borgen ställts för är ett kommersiellt avtal och gäldenären således inte är skyddad. Borgensmannen kan även i denna situation vara minst lika skyddsvärd som en kredittagare i konsumentsituationen, men detta är omständigheter som inte brukar beaktas när borgensmannens ansvar skall anges.s. 868
3.Den nu påtalade asymmetrin är känd sedan länge, men den har ännu inte lett till någon åtgärd från den svenska lagstiftaren. Problemet har även uppmärksammats av EU. I det mer radikala förslaget till nytt konsumentkreditdirektiv, KOM(2002) 443 slutlig, fanns vissa skyddsregler för privatpersoner som gått i borgen med. I artikel 23 i utkastet sattes exempelvis tiden till maximalt tre år när huvudförbindelsen saknar tidsbegränsning. Tiden kunde dock förlängas efter denna tid om borgensmannen uttryckligen medgav att åtagandet förlängdes. I det slutligen antagna direktivet 2008/48/EG har dessa skyddsregler strukits med motiveringen att direktivet bara bör reglera konsumentkrediter. Skyddet för borgensmännen lämnas därmed i praktiken till de nationella lagstiftarna.s. 869
4.Ser man på lagstiftningen så är förhållandena mycket olika i de nordiska länderna. Numera har samtliga nordiska länder utom Sverige lagregler som skyddar privatpersoner som går i borgen. I Norge gäller sedan 1999 lov nr 46 af den 25 juni 1999 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven), i Finland lag 1999/361 om borgen och tredjemanspant och i Danmark i lov om finansiel virksomhed (Lbk nr 381 af 19 april 2007). I Sverige regleras privatpersoners borgensåtaganden fortsatt huvudsakligen genom reglerna i handelsbalken. Reglerna i handelsbalken är mycket ålderstigna och några har inte ändrats sedan de trädde ikraft genom införandet av 1734 års lag. I svensk rätt föreligger därmed för närvarande det förhållandet, att om gäldenären är en konsument, så skyddas gäldenären av förhållandevis stränga och effektiva regler, medan borgensmannen inte skyddas alls av annan lagstiftning än 36 § AvtL.s. 869