1.1. Den principiellt viktigaste konsekvensen av domen är att det på ett auktoritativt sätt klargörs på vilket sätt förekomsten av brottsprovokation skall beaktas i en brottmålsprocess mot den provocerade. På senare tid — de senaste tio åren — har vi noga taget befunnit oss i en situation där det å ena sidan stått klart att äldre praxis (enligt vilken förekomsten av brottsprovokation kan beaktas som skäl för strafflindring i undantagsfall) inte längre är förenlig med de krav som följer av Europakonventionen, men där det å andra sidan varit högst oklart hur förekomsten av brottsprovokation skall beaktas.s. 783
2.2. Som framgått ovan menade Högsta domstolen att förekomsten av polisprovokation bör beaktas på så sätt att den ytterst kan innebära att det brister i de materiella straffbarhetsbetingelserna.s. 783
3.För att klargöra vad Högsta domstolen avser härmed kan finnas skäl att citera delar av domskälen. Citatet inleds med att Högsta domstolen, som strax innan avvisat lösningar som bygger på något slags bevisförbudstanke, konstaterar att en lösning av innebörd att den framprovocerade gärningen inte anses utgöra brott inte heller är lämplig: ”Att gärningen inte skulle anses utgöra brott är således något som inte krävs av konventionen och som heller inte framstår som lämpligt från vare sig principiella eller praktiska synpunkter. Att gärningen inte utgör brott är emellertid inte någon förutsättning för att ett åtal skall lämnas utan bifall. Även om gärningen i och för sig är brottslig kan ansvar vara uteslutet på grund av att det saknas någon annan materiell brottsbetingelse. (Jfr vidare Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 37.) Om en sådan brottsbetingelse saknas innebär det, även om det skulle stå helt klart att någon gjort sig skyldig till brott, att det saknas sannolika skäl för en fällande dom varför åtal inte skall väckas. Om åtal ändå väcks skall rätten lämna åtalet utan bifall.” Sammantaget kan man säga att en materiell straffbarhetsbetingelse är en förutsättning för att domstolarna skall fälla till ansvar för ett brott som i och för sig anses begånget. I en annan skrift än den till vilken Högsta domstolen hänvisar beskriver Jareborg & Zila fenomenet på följande sätt: ”I vid mening kan en straffbarhetsförutsättning sägas föreligga om ifrågavarande villkor måste vara uppfyllt för att ådömande av brottspåföljd skall vara möjligt. Straffbarhet skulle därmed innebära bland annat att alla processuella krav är uppfyllda, såsom att den tilltalade fortfarande lever, att alla åtalsförutsättningar är uppfyllda och att domstolen i fråga är behörig att döma i målet. Det finns emellertid skäl att använda ett snävare, rent straffrättsligt straffbarhetsbegrepp, som går ut på att man förutsätter att en domstol kan ha funnit det vara styrkt att den tilltalade har förövat brott, men ändå skall ogilla åtalet på grund av bristande straffbarhet.” Som exempel på denna typ av materiella straffbarhetsbetingelser anges bl.a. överensstämmelse med folkrättsliga grundsatser i vissa fall (se 2 kap. 7 § brottsbalken), underårighet (se 1 kap. 6 § brottsbalken) samt de allmänna reglerna om åtalspreskription.s. 783
4.3. Detta innebär att man kan uppställa ett slags straffrättens grundstruktur som — i grova drag — ser ut på följande sätt: A. BROTTSFÖRUTSÄTTNINGAR (Brottsbegreppet) I. Otillåten gärning (gärningen uppfyller rekvisiten i en straffbestämmelse och är inte sådan att den kan anses tillåten med stöd av någon undantagsbestämmelse). II. Skuld (gärningsmannen uppfyller kravet på uppsåt eller oaktsamhet och är inte heller ursäktad med stöd av någon undantagsbestämmelse). B. ÖVRIGA STRAFFBARHETSBETINGELSER III. Materiella straffbarhetsbetingelser (gärningen är inte preskriberad, den tilltalade har uppnått straffbarhetsåldern etc.; bristande uppfyllelse av de materiella straffbarhetsbetingelserna innebär att åtal inte skall väckas och att eventuellt väckt åtal skall ogillas). IV. Formella straffbarhetsbetingelser (frånvaro av processhinder såsom bristande målsägandeangivelse, se 45 kap. 8 § rättegångsbalken). 4. I sammanhanget kan, eftersom terminologin i referatet annars riskerar att försvåra förståelsen, noteras att det inte torde ligga någon avsedd betydelseskillnad i det förhållandet att Högsta domstolen ibland talar om materiella straffbarhetsbetingelser (se s. 1058 tredje hela stycket och 1059 andra hela stycket) och ibland talar om materiella brottsbetingelser (se s. 1059 första hela stycket). Man kan utan vidare — vilket jag gjort vid författandet av denna kommentar — utgå ifrån att Högsta domstolen också när den skriver brottsbetingelser menar straffbarhetsbetingelser. En sådan läsning vinner stöd både av den hänvisning som görs till litteraturen och av det förhållandet att det annars (dvs. om brottsbetingelser skall läsas som just brottsbetingelser) blir svårt att få ihop domstolens argumentation; domstolen avfärdar ju en lösning som bygger på att gärningen inte anses utgöra brott, men om det brister i en brottsbetingelse kan rimligen inget brott anses ha förövats.s. 784
5.5. Som framgått ovan betyder det sagda emellertid inte att det som kan benämnas straffmätningslösningen är helt ute ur bilden. I relation till denna anförde Högsta domstolen följande: ”Det bör betonas att vad som nu har sagts endast tar sikte på fall där rättvisan i rättegången bör anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd till följd av polisprovokation. En annan sak är att det i fall där en provokation inte utesluter straffbarhet kan finnas skäl att beakta provokationen genom lindring av påföljden eller påföljdseftergift (jfr Sequeira). Detta kan enligt svensk rätt ske med tillämpning av bestämmelserna i 29 kap. 5 och 6 §§ BrB. Dessa bestämmelser lämnar emellertid inte utrymme för att avbryta ett inlett brottmålsförfarande utan förutsätter tvärtom en fällande dom. Inte heller torde möjligheten av att domstol skulle finna bestämmelserna tillämpliga vara tillräckligt för att åklagare skall kunna anses berättigad att underlåta åtal. Bestämmelserna kan mot den bakgrunden inte heller anses tillräckliga för att undvika ett konventionsbrott i sådana fall som här berörts.” 6. Sammantaget skulle man följaktligen kunna beskriva domens innebörd på så sätt att Högsta domstolen kompletterar straffmätningslösningen (som ytterst ger möjligheter till påföljdseftergift), med en mer långtgående lösning som bygger på tanken att det finns straffbarhetsbetingelser utanför brottsbegreppet vilka ger utrymme för att lämna åtal utan bifall. Den senare lösningen är att tillämpa i de fall man kan bedöma att rätten till en rättvis rättegång oåterkalleligen har undergrävts genom provokationen, medan straffmätningslösningen (inkl. möjligheten att meddela påföljdseftergift) är att använda i fall där förekomsten av brottsprovokation visserligen anses böra påverka den provocerades ansvar, men inte till den grad att rätten till en rättvis rättegång oåterkalleligen undergrävts.s. 785
6.7. I princip kan man utifrån detta tala om inte mindre än fyra skikt inom ramen för provokationsproblematiken: 1. Provokationer som oåterkalleligen undergräver rätten till en rättvis rättegång — innebär en brist i de materiella straffbarhetsbetingelserna, varvid eventuellt väckt åtal skall ogillas. 2. Provokationer som inte oåterkalleligen undergräver rätten till en rättvis rättegång, men där det ändå finns skäl att, på grund av provokationen, meddela påföljdseftergift — beaktas enligt 29 kap. 6 § (via 29 kap. 5 § 8) brottsbalken. 3. Provokationer som visserligen anses böra påverka den provocerades ansvar, men vilka varken kan anses oåterkalleligen undergräva rätten till en rättvis rättegång eller anses böra leda till påföljdseftergift — beaktas vid straffmätningen enligt 29 kap. 5 § 8 brottsbalken. 4. Provokationer som inte anses böra påverka den provocerades ansvar (typiska bevisprovokationer, provokationer som annars är mycket neutrala) — beaktas ej. Att närmare ange vilka typer av provokationer som hör hemma på de olika nivåerna låter sig knappast göras i detta sammanhang. Det torde emellertid kunna konstateras att det förhållandet att Högsta domstolen fann att den i målet aktuella provokationen var sådan att den (i linje med punkt 1) innebar en brist i de materiella straffbarhetsbetingelserna innebär att utrymmet för att beakta provokationer vid bedömning av den provocerades ansvar har ökat betydligt sedan NJA 1985 s. 544 och NJA 1989 s. 498.s. 785
7.8. Vidare torde kunna konstateras att det torde bli sällsynt att den mellanlösning som ligger i punkt 2 kommer till användning. Det är inte helt enkelt att se hur man skall nå en sådan precision i bedömningarna att man visserligen inte finner skäl att anse att rätten till en rättvis rättegång oåterkalleligen undergrävts, men ändå finner skäl att meddela påföljdseftergift (dvs. ändå anser det uppenbart oskäligt att döma till påföljd).s. 786
8.9. Skälet till att Högsta domstolen har funnit straffmätningslösningen otillräcklig för att tillgodose de krav som följer av Europakonventionen synes vara att en sådan lösning inte ger särskilt stora möjligheter för åklagaren att underlåta åtal eller för domstolen att avbryta en inledd rättegång. (Detta synes för övrigt vara en av huvudanledningarna till att det kan finnas en poäng med att skilja på materiella straffbarhetsbetingelser och ”andra” straffbarhetsbetingelser.)s. 786
9.10. Jag är själv ännu inte övertygad om att en straffmätningslösning — kombinerad med möjlighet att meddela påföljdseftergift — skulle stå i strid med de krav som följer av Europakonventionen. Först och främst är jag inte övertygad om att Europakonventionens krav går så långt att de innebär att rättegången mot den provocerade måste förhindras/avbrytas. Vidare synes det inte vara uteslutet att också en straffmätningslösning skulle kunna få genomslag på åtalsnivå (genom en rimligt kreativ regelanvändning, understödd av skäl kopplade till Europakonventionen).s. 786
10.11. Det sagda betyder emellertid inte att jag har några egentliga invändningar mot det slutresultat som man når genom Högsta domstolens avgörande. Tvärtom finner jag det utmärkt att det tydligt har klargjorts att åklagare kan ha skäl att inte väcka åtal när ett begånget brott har framprovocerats på ett otillbörligt sätt. Att vi eventuellt — de relevanta rättsfallen från Europadomstolen kan onekligen läsas på flera sätt — kan ha gått något halvt steg utöver vad som krävs enligt den minimistandard som följer av Europakonventionen är naturligtvis inte något att beklaga.s. 786