1.Det är en mycket viktig sak att påföljdsbestämningssystemet hanteras på ett enhetligt sätt och att den som åtalas för brott har möjlighet att i förväg någorlunda säkert bedöma vilken påföljd som kommer att dömas ut. Att lika fall ska bedömas lika är ett utflöde av legalitetsprincipen som vi ju alla hyllar. Införandet av de nya påföljdsbestämningsreglerna i 29 och 30 kap. BrB år 1989 syftade bl.a. till att påföljdsbestämningen skulle bli mera enhetlig och transparent.s. 776
2.Att bestämma påföljd för brott är, trots den relativt utförliga lagstiftning som vi har nu, en svår konst. Påföljdssystemet är påtagligt komplicerat och domstolarna har att välja mellan en stor mängd olika påföljder och påföljdskombinationer. Dessutom kan påföljdsbestämning beskrivas som en sorts massärenden i våra domstolar. Det säger sig självt att det är av stort intresse att den vägledning som HD ger är tydlig, handfast och begriplig. I regel är den också det. Ett flertal frågor som lagstiftaren lämnade obesvarade har genom HD:s praxis fått sin lösning på ett rimligt sätt. Även det nu aktuella rättsfallet kommer naturligtvis så småningom att ”sätta sig” och ges en tolkning som blir begriplig. Det kan finnas anledning att så här avslutningsvis något spekulera i vilken denna blir när det gäller tillämpningen av samhällstjänst.s. 776
3.HD har i rättsfallet NJA 2005 s. 690, vilket jag har kommenterat i JT 2005–06, s. 630, uttalat sig på ett sätt som påminner om resonemanget i den här aktuella domen. Man kom i 2005 års fall fram till att det beträffande en 17-åring, som hade gjort sig skyldig till grov misshandel, inte fanns synnerliga skäl för fängelse och att därmed inte heller sluten ungdomsvård var en tillämplig påföljd. Då det inte fanns förutsättningar för skyddstillsyn blev påföljden villkorlig dom. Den villkorliga domen förenades dock med en föreskrift om samhällstjänst. Min uppfattning om det fallet, som delas av många som jag har diskuterat det med, är att det får betraktas som ett olycksfall i arbetet. Hade HD verkligen velat alldeles ändra på påföljdsbestämningssystemets struktur och menat att domstolarna skulle besluta om samhällstjänst även i fall då samhällstjänsten inte skulle ersätta ett fängelsestraff (eller en sluten ungdomsvård) som annars hade behövt dömas ut så hade väl HD i sina domskäl utvecklat detta, vilket HD alltså inte gjorde.s. 776
4.Att HD nu återkommer med ett resonemang av motsvarande slag kan inte gärna ses på annat sätt än att HD anser att den rättstillämpning som skedde i 2005 års fall var riktig (eller att den ska betraktas som riktig) och att samhällstjänst alltså ska kunna beslutas även i fall där ett fängelsestraff eller en sluten ungdomsvård inte är ett alternativ. HD har därmed ställt sig bakom den s.k. net-widening som skett beträffande samhällstjänsten och som innebär att samhällstjänst beslutas även i en hel del fall i vilka man annars inte hade dömt till fängelse. Frågan är emellertid när detta ska ske. Är det så över hela linjen att samhällstjänst mera fritt kan tillgripas om skälen för fängelse är starka men inte räcker till fullt ut. Antagligen menar HD inte detta, utan det rör sig endast om de fallen då straffvärdet är den faktor som kan tala för fängelse (se s. 368 m i referatet i NJA) och varken brottslighetens art eller den tilltalades tidigare brottslighet påverkar påföljdsvalet.s. 777
5.Min bedömning är att det långt ifrån är nödvändigt att uppfatta det så, att Skärtorsdagsdomen ger uttryck för principen att ett straffvärde motsvarande fängelse i ett år eller däröver alltid måste leda till fängelse eller till en med fängelse jämställd icke frihetsberövande påföljd. I åtskilliga fall måste det också fortsättningsvis vara möjligt att även vid lite högre straffvärden döma till främst skyddstillsyn men även någon gång till villkorlig dom (och böter) om det föreligger billighetsskäl. Domen kan faktiskt ses som ett specialfall. Innebörden av rättsfallet skulle då kunna vara att om rör det sig om tillräckligt ”kompakt” brottslighet med ett straffvärde motsvarande fängelse i klart mer än ett år tar det emot att döma till en ”vanlig” skyddstillsyn. En tolkning av detta slag skulle tillåta domstolarna att även framgent i de flesta fallen fokusera på det fängelsestraff som man annars hade dömt till vid bedömningen av om brottets straffvärde bör föranleda att en villkorlig dom eller en skyddstillsyn förenas med samhällstjänst. Därmed skulle man undvika både att Skärtorsdagsdomen tillåts rasera den hittills av många domare använda beslutsstrukturen och att tillämpningen av samhällstjänst — helt i strid med lagstiftarens intentioner — breder ut sig ytterligare i det skikt där man förr dömde till vanlig villkorlig dom eller vanlig skyddstillsyn.s. 777
6.I tidigare uppsatser har jag framfört åsikten att det är hög tid att lagstiftaren engagerar sig i påföljdssystemet och tar ett större grepp om detta. Den här kommenterade domen ger mig inte skäl att ändra uppfattning i denna fråga. Tvärtom innebär den att behovet har blivit än mer påträngande. Det finns åtskilliga frågor som det finns anledning för lagstiftaren att ta ställning till, både såvitt avser den mera tekniska utformningen av påföljdssystemet och när det gäller utfallet av detta. När det gäller den första frågan måste det vara en prioriterad uppgift att återskapa en begriplig beslutsstruktur. Och i det sistnämnda hänseendet måste frågan ställas, om de resurser som vi avsätter till Kriminalvården verkligen används på det mest ändamålsenliga sättet. Jag känner mig övertygad om att så inte är fallet.s. 777