1.5.1 Allmänt Slutsatsen så långt är att det i många fall är möjligt att tillåta due diligence-undersökningar, men finns det också en skyldighet att i vissa fall medge detta? I den vanliga sysslomannarätten föreligger en skyldighet för sysslomannen att agera i huvudmannens intresse. I bolagsrätten föreligger en korresponderande skyldighet för en organledamot att agera i bolagets intresse, ofta uttryckt som en skyldighet att agera med bolagets bästa för ögonen. Frågan är därmed om det föreligger en (1) aktiemarknadsrättslig eller (2) aktiebolagsrättslig skyldighet att också agera i aktieägarnas intresse? Det finns också anledning att i detta sammanhang säga något om (3) i vilka situationer en eventuell skyldighet kan föreligga. 5.2 Aktiemarknadsrättslig skyldighet Det kan i och för sig anses att det är en etablerad aktiemarknadsrättslig princip att målbolagsstyrelsen skall agera i målbolagets aktieägares intresse. Denna princip är emellertid inte i sig sanktionerad på något särskilt sätt, eftersom aktiemarknadsrätten inte innehåller sanktioner som riktar sig mot organledamöters agerande. Emellertid får det också anses ligga i begreppet god sed på aktiemarknaden att målbolagets styrelse skall agera i aktieägarnas intresse. Huruvida god sed direkt ger enskilda aktieägare grund att påkalla rättsordningens skydd är oklart och fordrar egentligen mer forskning. Det kan emellertid noteras att god sed bör kunna vara normerande för organledamöternas agerande i bolaget och att oaktsamhet vid utförande av uppdraget är sanktionerat i 29 kap. 1 § ABL. Det skulle dock föra för långt att anse god sed på aktiemarknaden innefattad i de normer i 29 kap. 1 § 1 st. 2 men. ABL som ger aktieägare omedelbar rätt att föra talan om skadestånd för direkt skada.s. 748
2.Notera att i detta fall gäller ansvarsfrågan skada som kan ha uppkommit för att en due diligence-undersökning inte tillåts — till skillnad från skada som kan uppkomma om en undersökning tillåts, vilket diskuterats ovan.s. 749
3.En öppning kan kanske vara för aktieägare att föra talan om indirekt skada, men här pekar majoritetsuppfattningen i doktrinen — även om jag för egen del anser den mindre väl övervägd de sentencia ferenda — på att någon form av illojalitet måste påvisas förutom oaktsamheten. Utrymmet torde med andra ord vara starkt begränsat.s. 749
4.Frågan om målbolags skyldighet att medverka i budprocessen har vid några tillfällen aktualiserats i Aktiemarknadsnämnden. I avgörandet AMN 2005:47 uttalar nämnden i sina överväganden: ”NBK-reglerna kan enligt nämndens mening inte heller tolkas så att målbolagets styrelse eller ledning har skyldighet att vidta några aktiva åtgärder till underlättande av budgivarens ansträngningar. Härav följer att ett målbolags vägran att medverka i verksamheter av administrativt slag som är direkt anknutna till erbjudandets genomförande inte kan utgöra en otillåten motåtgärd. Som exempel kan nämnas att ett målbolag inte är skyldigt att medverka i upprättande av prospekt och inte — i vidare mån än vad som följer av aktiebolagslagen — att tillhandahålla budgivaren sin aktiebok. Enligt nämndens mening har målbolaget inte heller någon skyldighet att underlätta eller medverka i budgivarens ansträngningar att skaffa sig erforderliga myndighetstillstånd för ett samgående. Vidare är strävanden att hitta en konkurrerande budgivare tillåtna. Det ligger i sakens natur att alla dessa tilllåtna typer av underlåtenheter kan få till följd att genomförandet av ett framlagt erbjudande försvåras.” Uttalandet har följts i AMN 2006:55 som också omfattar ett uttalande direkt om medverkan i due diligence-undersökningar. Som svar på det anhängiggörande målbolagets fråga om det var en otillåten försvarsåtgärd att inte tillåta en due diligence-undersökning uttalar nämnden i sina överväganden: ”Som nämnden uttalade i AMN 2005:47 med hänvisning till NBK:s dåvarande regler har målbolaget inte skyldighet att vidta några aktiva åtgärder till underlättande av budgivarens ansträngningar. Inte heller är bolaget skyldigt att medverka i upprättande av prospekt eller tillåta due diligence. Bestämmelserna i detta avseende är oförändrade i Takeoverreglerna.” Aktiemarknadsnämndens uttalanden kan vid en hastig läsning tas till intäkt för att målbolaget aldrig har en skyldighet att medverka i en due diligence-undersökning. Det är korrekt med avseende på en skyldighet i förhållande till budgivaren. Emellertid har fortfarande målbolagets styrelse en skyldighet att agera i aktieägarnas intresse under budprocessen. Det kan därför också fortfarande finnas en skyldighet gentemot aktieägarna att i vissa fall tillåta en due diligenceundersökning.s. 749
5.Så långt kan konstateras att det torde föreligga en aktiemarknadsrättslig skyldighet att i vissa fall tillåta due diligence-undersökningar, men att bristande iakttagande av denna skyldighet i stort sett inte torde kunna medföra rättslig sanktion. Visserligen kan möjligen ansvar enligt 29 kap. 1 § 1 st. 1 men. ABL aktualiseras vid överträdelse av god sed på aktiemarknaden som skadar bolaget, men eftersom det i detta fall är aktieägarna i målbolaget som kan skadas om en due diligenceundersökning inte genomförs är sanktionen inte något tillgripligt remedium.s. 750
6.Här vill jag påvisa en möjlighet att föra talan om ren förmögenhetsskada även i andra fall än sådana som är direkt lagreglerade. I några rättsfall har sådan talan tillåtits. I allmänhet handlar det då om att den skadevållande har en handlingsplikt vars ändamål är att skydda den skadelidande. Se här NJA 1996 s. 700 där det framkommer att en konkursförvaltare har skyldighet enligt konkurslagen (härefter KL) och allmänna principer att se till att inte tredje mans egendom skulle dras in i konkursen och att denna skyldighet kan vara skadeståndssanktionerad. I HD:s dom heter det (på s. 711): ”Enligt 17 kap. 1 § KL skall en förvaltare ersätta de skador som han vid fullgörande av sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet tillfogar boet, en konkursborgenär eller gäldenären. Bestämmelsen utgör en kodifiering av vad som ansågs gälla även före dess tillkomst. Skadeståndsansvaret omfattar förutom personskada och sakskada också ren förmögenhetsskada. Att konkurslagen inte innehåller bestämmelser om skadeståndsskyldighet gentemot den som står utanför konkursen innebär inte att någon sådan skyldighet inte skulle kunna föreligga (se prop. 1986/87:90 s. 413 f.). Denna fråga är att bedöma enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer.s. 750
7.En väsentlig uppgift för en konkursförvaltare är att realisera den egendom som ingår i konkursboet (jfr 3 kap. 3 § KL). Därvid åligger det förvaltaren att tillse att egendom till vilken tredje man har reparationsrätt inte omfattas av försäljning. Att förvaltaren har en skyldighet att tillse att tredje man tillhörig egendom inte dras in i konkursen får anses följa såväl av konkurslagens reglering som av en allmän princip om förbud mot att obehörigen förfoga över annans egendom.s. 751
8.Mot bakgrund härav kan det förhållandet att den påstådda skadan är att betrakta som ren förmögenhetsskada inte anses utgöra hinder mot att [konkursförvaltaren] åläggs skadeståndsskyldighet, trots att skadan inte orsakats genom brott. HovR:ns domslut skall därför fastställas.” Även om alltså inte skadeståndsskyldighet gentemot aktieägare vid överträdelse av god sed på aktiemarknaden kan uteslutas, känns det vanskligt att bygga ett resonemang om ansvar vid underlåten skyldighet att tillåta due diligence-undersökningar på sådan grund. 5.3 Aktiebolagsrättslig skyldighet I avsnittet 4 har betydelsen av de aktiebolagsrättsliga skadeståndsreglernas intresseskydd när det gäller möjligheten att tillåta due diligence-undersökningar diskuterats. Frågan uppkommer nu om det går att dra några slutsatser av detta intresseskydd för huruvida det kan finnas en aktiebolagsrättslig skyldighet att tillåta due diligenceundersökningar och, i så fall, om det går att sanktionera.s. 751
9.Som redan konstaterats bygger de aktiebolagsrättsliga skadeståndsreglerna på sysslomannarättslig grund. I sysslomannarätten föreligger en skyldighet för sysslomannen att agera i huvudmannens intresse. Förhållandet är detsamma i aktiebolagsrätten där en organledamot har en skyldighet att agera i bolagets intresse. Om det ligger i bolagets intresse har alltså en organledamot en skyldighet att tillåta en due diligence-undersökning. Med den argumentation som förts ovan är inte bolagets intresse något annat än en omskrivning för aktieägarnas (eller, när bolaget är insolvent eller närmar sig insolvens, borgenärernas) intresse. Även om bedömningen i det enskilda fallet har drag av en prövning enligt styrelsens fria skön operationaliseras den i viss utsträckning således genom att knytas till ett hypotetiskt aktieägar- eller borgenärsintresse. Om bolagets intresse uppfattas på så sätt, föreligger inte bara en möjlighet, som konstaterats ovan, utan också en aktiebolagsrättslig skyldighet att tillåta due diligence-undersökningar i vissa fall.s. 751
10.En annan fråga är om denna skyldighet är sanktionerad. Här torde resonemangen bli likartade som när det gäller sanktioner av den aktiemarknadsrättsliga skyldigheten att tillåta due diligenceundersökningar. Tillämpligheten av 29 kap. 1 § 1 st. 2 men. ABL blir densamma i detta fall, det vill säga skyldigheten följer inte av aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisning, bolagsordningen eller till dem anknytna normer. Därmed återstår de små möjligheter som finns för aktieägare att föra talan för indirekt skada. Till skillnad från det aktiemarknadsrättsliga fallet är det svårare att i aktiebolagsrätten ens i teorin tänka sig en talerätt baserad på allmänna principer om skadestånd vid ren förmögenhetsskada. I det aktiebolagsrättsliga regelsystemet har nämligen ansvarsregler för skada som åsamkas aktieägare konstruerats och det ligger då nära tillhands att anta att dessa regler är ett uttryck för hur långt lagstiftaren ansett att organledamöternas ansvar skall sträcka sig.s. 751
11.Slutsatsen av såväl den aktiemarknadsrättsliga som den aktiebolagsrättsliga diskussionen är alltså att en skyldighet att tillåta due diligence-undersökningar kan finnas i vissa fall, men att möjligheterna att sanktionera fall då skyldigheten inte iakttas med rättsliga medel är små — däremot kan naturligtvis aktieägarna byta ut organledamöter som agerar på ett misshagligt sätt. 5.4 Situationer där skyldighet kan föreligga Innan behandlingen av skyldighetsfrågan lämnas måste något sägas om i vilka fall en skyldighet kan föreligga. Det är enligt min uppfattning uppenbart att en skyldighet inte kan föreligga i samtliga fall. Skyldigheten är hänförlig till samtliga aktieägares hypotetiska intresse så som det uppfattas i dels aktiemarknadsrätten, dels aktiebolagsrätten. Aktieägarnas hypotetiska intresse kan omskrivas med att göra en så hög vinst som möjligt — det innebär att skyldigheten bör kunna aktualiseras om ett bud är så högt att det är mer fördelaktigt att acceptera budet än att låta bli, möjligen med viss säkerhetsmarginal.s. 752
12.Vid prövningen om budet är tillräckligt bra bör målbolagets styrelse ha att iaktta sedvanliga regler om omsorgsfullhet vid styrelsebehandling av ett beslutsärende. Det innebär i korthet att styrelsen bör vidta tillräckliga (inte nödvändigtvis fullständiga) utredningsåtgärder för att utvärdera budet. Målbolagsstyrelsen har härvid ett metodansvar, men inte ett ansvar att faktiskt komma fram till rätt beslut. Metodansvaret riktar sig emellertid mot bolaget — som inte skadas av att budet inte accepteras — och kan endast utkrävas av aktieägarna med de ovan diskuterade begränsningarna.s. 752
13.Frågan om budet skall antas eller förkastas är slutligen en aktieägarfråga. Beslut om att tillåta eller förhindra en due diligenceundersökning kommer emellertid att tas i målbolagets styrelse. Innebär det att aktieägarnas uppfattning skall inhämtas av styrelsen?s. 752
14.I den allmänna sysslomannarätten anses föreligga en plikt för sysslomannen att så snart det erfordras och är möjligt inhämta huvudmannens instruktioner för fullgörande av sysslomannauppdraget. När frågan om underställandeplikt har behandlats i aktiebolagsrätten har en väsentligt mycket mer inskränkt ståndpunkt i allmänhet intagits. Det har sagts att det är onödigt kostsamt eller omständligt — kanske särskilt i ett aktiemarknadsbolag — att inkalla bolagsstämman titt som tätt, att det tar så lång tid med stämmoformalia att det ofta inte är affärsmässigt lämpligt att invänta ett inkallande eller att styrelsen redan från början har en mer självständig ställning som handhavare av förvaltningen och att aktieägarna då inte behöver blandas in annat än undantagsvis. Dessa anmärkningar har av allt att döma fog för sig också när det gäller due diligence-undersökningar. Slutsatsen bör alltså bli att det inte finns någon skyldighet att inkalla stämman i målbolaget för att besluta om en due diligence-undersökning. Det är däremot möjligt att inkalla en stämma för att besluta om att godkänna en due diligence-undersökning. I så fall får styrelsen i målbolaget anses ha exculperat sig gentemot bolaget om skada skulle uppkomma genom att den underställt stämman beslutet.s. 752
15.Det bör emellertid observeras att beslutsfattandet om en eventuell due diligence-undersökning i målbolagets styrelse inte sker i ett ”ägarvakuum”. Styrelseledamöterna i målbolaget har olika mer eller mindre starka kopplingar till bolagets ägare — vissa av dem kan kanske till och med betraktas som ”ägarrepresentanter”. Säkert sker i de flesta fall också någon typ av dialog mellan bolagsledning och viktigare ägare i bolaget. I många fall är det nog möjligt att bilda sig en uppfattning om vad de viktigaste ägarna i bolaget anser om ett potentiellt bud innan beslut fattas om en due diligence-undersökning. En annan sak är att sådana underhandskontakter kan vara problematiska då de riskerar att ställa minoritetsaktieägare i andra hand när det gäller information om bolaget och att ge viktigare ägare insiderinformation (varom mera nedan). Realistiskt sett förekommer ändå underhandskontakter — ofta är det nog dessutom företagsekonomiskt rationellt att så sker. 5.5 Vissa slutsatser Den förda diskussionen kan sammanfattas med att det kan föreligga skyldighet att medge en due diligence-undersökning om det ligger i aktieägarnas intresse att den genomförs. Denna skyldighet är nog emellertid i praktiken svår att sanktionera.s. 753