Se exempelvis NJA 1997 s. 93, där HD angående frågan om ett avtal som innebär en överträdelse av en lagregel var ogiltigt och hur en eventuell ogiltighetspåföljd i sådana fall skulle utformas uttalade att bedömningen ”får avgöras i varje uppkommande typfall, efter en analys av syftet med lagregeln, behovet av en ogiltighetspåföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som en sådan påföljd kan medföra, t.ex. för godtroende medkontrahenter”. Att ett avtal är ogiltigt anses således inte medföra att det saknar varje rättsverkan, utan att en intresseavvägning måste göras. Se närmare Jan Kleineman, Allmänna principer för ogiltighetspåföljdens inträdande, JT 1997–98, s. 808–13, samt Jan Kleineman, De offentligrättsliga rättssubjektens avtalskompetens — offentligrättslig reglering med privaträttslig metod, JT 1994–95, s. 936–71, särskilt s. 958.
Hänvisas från p. 9 (s. 599)
1.(89/665/EEG) på möjligheterna att erhålla skadestånd? De kommande förändringarna av rättsmedelsdirektiven syftar i huvudsak till förbättringar av möjligheterna till prövning före ett avtals ingående. Ändringarna innebär för svenskt vidkommande att det är reglerna för överprövning, föreskrifter som syftar till att inom rimlig tid rätta till överträdelser av upphandlingsreglerna, som berörs.s. 595
2.Kommissionen har funnit att det i de flesta medlemsstaterna saknas nationella bestämmelser som gör det möjligt att i rimlig tid hindra att en upphandling slutförs trots att tilldelningen av kontraktet är ifrågasatt. Till följd av att det saknas gemensamma tidsfrister och bestämmelser som gör det möjligt att under en rimlig tid vänta med att ingå avtal gällande ifrågasatta tilldelningar varierar även effektiviteten av reglerna om prövning innan avtalets ingående mellan medlemsstaterna. Situationen uppges vara särskilt allvarlig vad gäller möjligheterna att förhindra otillbörlig tilldelning av direktupphandlingar. I och med ändringarna införs samordnade regler som skall förtydliga och öka effektiviteten i de gällande bestämmelserna om prövning före avtalets ingående vid formella upphandlingsförfaranden samt vid direktupphandling. Då möjlighet till överprövning i dessa fall i praktiken saknas anses inte en skadeståndstalan utgöra en tillräckligt effektiv sanktion. Med hänsyn till de svårigheter som ligger inbyggda i en skadeståndstalan, såsom bevisbörda och processens längd och kostnad, torde inte heller skadeståndstalan vara särdeles attraktivt för en missnöjd leverantör. 6.1 Införande av tidsfrister Kommissionen konstaterar i ändringsförslaget att EG-domstolen visserligen har slagit fast att ett krav på en rimlig tidsfrist under vilken avtal inte får träffas skall föreskrivas. I medlemsstaterna finns dock fortfarande olikheter beträffande detta kravs räckvidd och exakta innehåll. Avsaknaden av en tidsfrist som gör det möjligt att tillämpa effektiva förfaranden för prövning mellan tilldelningsbeslut och ingående av avtalet medför att beställaren skyndar sig att underteckna avtalet i syfte att göra det omtvistade avtalets verkningar oåterkalleliga. I artikel 2a.2 införs därför en uttrycklig bestämmelse om att beställaren skall vänta med att ingå avtal i minst tio kalenderdagar efter den dag då beslutet om tilldelningen meddelades till de ekonomiska aktörerna som medverkade i förfarandet. I ingressen nämner Kommissionen att skyldigheten att iaktta en tidsfrist under vilken avtal inte får ingås bör begränsas till sådana omständigheter under vilka andra än den som tilldelats upphandlingen rimligen kan göra gällande en överträdelse när det gäller insyn och konkurrensutsättning. I artikel 2a.3–4 och artikel 2b anges därför ett antal undantag från tiodagarsfristen. Tidsfristen är t.ex. inte avsedd att tillämpas på fall av synnerlig brådska i den mening som det ges i artikel 31.1c i Direktiv 2004/18/EG. 6.2 Särskilda skyldigheter vid förhandlad upphandling utan föregående annonsering I en ny artikel 2e har det införts särskilda regler som en upphandlande myndighet skall iaktta när den anser sig ha rätt att inte tillämpa ett formellt förfarande bestående av offentliggörande och konkurrensutsättning före tilldelning av ett upphandlingskontrakt vars belopp ligger över det tillämpliga tröskelvärdet, dvs. när den anser sig ha rätt att använda sig av förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Myndigheten skall enligt artikel 2e.2a fatta ett formellt tilldelningsbeslut utan avtalsverkan i syfte att detta kan bli föremål för prövning enligt artiklarna 1 och 2 i direktivet. Myndigheten skall därefter enligt artikel 2e.2b offentliggöra ett meddelande som leder till tillräcklig grad av offentlighet och minst innehåller de upplysningar som anges i bilagan till Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG).s. 595
3.Enligt den svenska lagstiftningen undantas inte förhandlad upphandling utan föregående annonsering från meddelandeskyldigheten i 9 kap. 9 § LOU. Visserligen är utgångspunkten att även sådan upphandling skall ske i konkurrens. I praktiken framgår det dock av de situationer där sådant förfarande är tillåtet att endast en leverantör är inblandad i anbudsförfarandet. Ett sådant meddelande fyller således inte någon egentlig funktion. En upphandlande myndighet skall idag, vid all upphandling som omfattas av procedurdirektiven, skicka en annons om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts. Innebörden av ändringsförslaget blir dock att en upphandlande myndighet, som använder sig av förfarandet, genom ett förenklat meddelande måste efterannonsera att tilldelningsbeslut fattats innan kontrakt sluts. Av artikel 2e.3 framgår att kontrakt endast får slutas efter utgången av en minsta tidsfrist om tio kalenderdagar räknat från den dag då meddelande har blivit föremål för erforderlig offentlighet. Som synes är tidsfristen densamma som när meddelande vid annan upphandlingsform skall lämnas direkt till anbudsgivare. I artikel 2e.4 nämns vissa undantag från tilllämpningen av artiklarna 2e.2 och 2e.3. Skyldigheten att göra en sådan förenklad efterannonsering gäller bl.a. inte för de fall det är fråga om synnerlig brådska i den mening som avses i artikel 31.1c.s. 596
4.Att för svensk del införa en liknande form av annonsering vid direktupphandlingar enligt 15 kap. 3 § LOU torde knappast vara aktuellt utan att det införs någon form av ”mellannivå” med upphandlingar som inte omfattas av de gemenskapsrättsliga direktiven och vars värde är lågt men inte är ”försumbart”. En sådan lösning skulle emellertid knappast vara funktionell och syftet med direktupphandling skulle dessutom gå förlorat om en upphandlande myndighet tvingades efterannonsera varje beslut om kontraktstilldelning. Däremot torde det inte finnas något hinder mot att sådant meddelande krävs vid kontraktstilldelning efter sådant upphandlingsförfarande som regleras i 15 kap. 5 § LOU.s. 597
5.Förslaget är intressant och kan, i kombination med de ogiltighetsåtgärder som redovisas nedan, tänkas få inverkan på en upphandlande myndighets vilja att följa procedurreglerna. För svensk del innebär det dock inte så mycket ifråga om de upphandlingar som inte omfattas av Direktiv (2004/18/EG) och sker genom otillåten direktupphandling trots att kraven för sådan inte är uppfyllda. Om lagstiftaren inte inför särskilda bestämmelser för dessa får man i dessa fall i stället falla tillbaka på huvudregeln om tiodagarsfrist från det att meddelande lämnats till anbudsgivare eller anbudssökande och någon ökad möjlighet till insyn ges därmed egentligen inte i de fallen. Med reservation för den eventuella preskriptionstid som diskuteras nedan har Ryanair fortsatt aktualitet i den meningen att — i de fall en upphandlande myndighet valt att agera utanför upphandlingsförfarandet — överprövning kan ske trots att avtal föreligger.s. 597
6.För att inte ett sent inlämnande av en överprövningsbegäran skall riskera att beröva det ansvariga prövningsorganet den tid som är nödvändig för att agera innan tidsfristen löper ut, bör enligt Kommissionen en oberoende tidsfrist införas som medför att tidsfristen för att ingå avtalet automatiskt förlängs. Regleringen införs i artikel 2.3 och innebär en modifikation av det tidigare stadgandet om att prövningsförfarandet i sig inte automatiskt behöver innebära att upphandlingen skjuts upp. Meddelande av ett interimistiskt beslut vid prövningsförfarande i de fall som avses i artikel 1.4 och artiklarna 2a–2f, exempelvis vid prövning av otillåtna förhandlade upphandlingar utan föregående annonsering, tycks därmed skall ske ovillkorligen. Enligt en ny artikel 2.3a skall det prövande organet, efter att en överprövningsansökan inkommit, utan dröjsmål underrätta den upphandlande myndigheten om att avtal inte får ingås under en tidsperiod som bestäms av medlemsstaten. Denna tidsfrist får dock inte understiga fem dagar från dagen för underrättelse. Enligt Pedersen gäller dock sannolikt endast denna femdagarsfrist om domstolen inte hinner besluta något annat, exempelvis att ansökan skall avslås eller att det efter en intresseavvägning finns anledning att fatta ett vanligt interimistiskt beslut. Även innan fristen passerat torde det således, efter att domstol fattat ett ovan nämnt beslut i överprövningsfrågan, inte finnas något som hindrar att förbudet mot att sluta avtal kan upphävas. 6.3 Ogiltiga avtal Enligt Kommissionen bör effektiva, proportionella och avskräckande påföljder föreskrivas för de upphandlande myndigheter som inte iakttar tidsfristen. Mot bakgrunden att medlemsstat i rättsmedelsdirektiven skall se till så att otillbörliga beslut av de upphandlande myndigheterna skall kunna ogiltigförklaras anser kommissionen att det bör föreskrivas att även de avtal som ingås i strid med de i förslaget till ändring angivna tidsfristerna skall sakna verkan, artikel 2f.2. De exakta följderna av att avtalet anses sakna verkan, t.ex. vad gäller krav på återbetalning av de belopp som den upphandlande myndigheten eventuellt betalat ut, lämnar dock Kommissionen till de nationella domstolarna att besluta.s. 597
7.Av artikel 2f.3 framgår att medlemsstaterna får föreskriva att ett olagligen ingånget avtal ändå har viss verkan mellan de berörda parterna eller gentemot tredje man, efter det att en preskriptionstid på minst sex månader förflutit från det att avtalet slöts. I artikelns andra stycke föreskrivs också att undantag från regeln om ogiltighet får göras om domstolen finner att ett iakttagande av vissa oavvisliga eller tvingande krav som följer av ett icke-ekonomiskt samhällsintresse i det enskilda fallet kräver att vissa verkningar av avtalet inte skall ifrågasättas. Det senare undantaget är en följd av proportionalitetsprincipen. Det förra är enligt Kommissionen ett krav ur rättsäkerhetssynpunkt, på längre sikt anser kommissionen att rättsäkerheten kräver att det införs en minsta preskriptionstid för ”prövning av beslutet i syfte att fastställa att avtalet saknar verkan och därtill hörande följder”.s. 598
8.Även om avtalet kan undantas från ogiltighet skall dock medlemsstaterna enligt artikel 2f.4 fastställa ett system med påföljder som skall tillämpas i de fall då avtal slutits i strid mot tidsfristbestämmelserna men blivit undantagna från ogiltighet enligt artikel 2f.3. Påföljderna skall vara effektiva, proportionella och avskräckande. Exakt hur detta sanktionssystem skall utformas återstår att se, det torde dock stå klart att endast möjlighet till skadestånd inte är tillräckligt. 6.4 Inverkar ändringarna på den enskilde leverantörens rätt till skadestånd? Som framgått ovan är det tydligt att skadeståndssanktionen är av sekundärt intresse för Kommissionen. Primärt skall förbättrade prövningsmöjligheter bidra till insyn och en konkurrensutsättning där konkurrenskraftiga företag skall kunna delta i budgivningen. Frågan är dock vilka effekter ändringarna kan tänkas få för möjligheterna att erhålla skadestånd.s. 599
9.Allmänt brukar man i svensk rätt om avtals ogiltighet säga att som ogiltig räknas vanligen en rättshandling som på grund av ett ursprungligt fel innebär att den inte kan göras gällande enligt sitt innehåll. I de fall då prestation ännu inte utgått kan avveckling ske någorlunda enkelt. Har dock någon form av prestationsutväxling skett uppkommer, i likhet med när avtal upphör eller skall gå åter på grund av kontraktsbrott, i praktiken flera komplicerade frågor. Har prestation skett i enlighet med ett ogiltigt avtal saknar den presterande i vissa fall laglig rätt att kräva tillbaka prestationen medan domstol i andra fall kan tillåta att uppgörelse sker.s. 599
10.Vad gäller ogiltiga upphandlingsavtal torde det utifrån formuleringen i ingressen till ändringsförslaget vara ett gemenskapsrättsligt krav att prestationen återgår så länge det inte är en praktisk omöjlighet, även om ogiltighet i vissa fall förvisso kan förenas med skadestånd. Med hänsyn till att kravet på ogiltighet kommer från gemenskaprättsligt håll kan dock knappast något skadestånd, i enlighet med LOU, utgå till den leverantör som råkat ingå ett ogiltigt avtal med en upphandlande myndighet.s. 599
11.Förslaget kan även om det inte uttryckligen reglerar frågan komma att få praktiska konsekvenser för tillämpningen av skadestånd. Åtgärder för att öka insynen vid otillåtna förhandlade upphandlingar utan föregående annonsering kan t.ex. leda till fler överprövningar i ett tidigt skede efter kontraktstilldelningen. I kombination med att de måste kalkylera med risken att ett ingånget avtal anses vara ogiltigt kan följden bli att upphandlande myndigheter i större utsträckning följer lagstiftningen.s. 600
12.Mot en sådan förhoppning talar emellertid att den upphandlande myndigheten inte riskerar bli skadeståndskyldig gentemot den leverantör som inledningsvis erhållit kontraktet. Utan ett sådant hot kan det, om domstol beslutar att upphandling skall göras om, tänkas att viljan att följa domstols beslut inte blir så mycket större än vad som för närvarande gäller. Vad gäller otillåtna direktupphandlingar består den obegränsade tiden för överprövning och förvaltningsdomstolen tvingas bedöma huruvida prestationen är oåterkallelig, och om så är fallet avskriva talan om överprövning. Ett införande av en preskriptionstid, inom såväl det direktivstyrda området som det område som faller utanför direktiven, i den svenska lagstiftningen skulle dock innebära ett införande av en tydlig och välbehövlig gräns för när en skadeståndstalan kan föras direkt, utan att bedömning huruvida överprövning kan ske först måste göras. Något som förhoppningsvis skulle underlätta den praktiska tillämpligheten och öka förutsägbarheten.s. 600