Jfr RÅ 2005 ref. 10 (Ryanair).
Hänvisas från p. 4 (s. 593)
1.Det framgår ovan att möjligheten till ersättning skall fungera som ett incitament för den enskilde leverantören att söka rättelse av en felaktig upphandling. För att syftet skall uppfyllas måste det självklart också finnas en faktisk möjlighet till ersättning. Å andra sidan får inte skadeståndet konkurrera ut domstolens möjlighet att pröva huruvida upphandlingen skall göras om eller rättas. Fokus på snabba och effektiva rättsmedel innebär att korrigering av överträdelser så snart som möjligt är första prioritet. Förhållandet mellan skadestånd och överprövning har i svensk rätt, till viss del, besvarats med tiodagarsfristen och den tidsbegränsning av möjligheten till överprövning som denna innebär. En klagande leverantör har som nämndes ovan en skyldighet att begränsa sin skada, men något uttryckligt krav på att möjligheten till överprövning upphört eller att överprövning måste ha skett innan talan om skadestånd väcks finns inte.s. 592
2.Frågan är därför om och i så fall hur en skadeståndstalan påverkas av att en missnöjd leverantör underlåtit att söka överprövning. Skilda domstolar och kopplingen mellan överprövning och skadestånd väcker också frågor kring hur en skadeståndstalan påverkas av att förutsättningarna för bifall till en överprövningstalan föreligger i teorin samtidigt som någon förnyad upphandling inte sker i praktiken. 5.1 Problem kring avtalets återgång och kommunalt domstolstrots I en perfekt värld uppstår inga problem efter beslut av allmän förvaltningsdomstol om att en felaktig upphandling skall göras om eller rättas. Den upphandlande myndigheten finner sig i domstolens beslut och använder ett korrekt förfarande när den nya upphandlingen görs om. Den klagande leverantören kan sedan, även om han inte erhåller kontraktet vid en ny upphandling, knappast sägas ha lidit någon skada och allt är frid och fröjd. Det finns dock exempel på situationer där upphandlingen inte kan göras om, exempelvis om avtal slutits och tjänsten redan utförts, dvs. någon återgång av prestationen är inte längre möjlig. Det finns också exempel på upphandlande myndigheter som vägrat följa domstols beslut. Båda dessa situationer kan tänkas påverka en klagande leverantörs möjlighet att erhålla skadestånd. Särskilt stor är risken att avtal slutits — och prestationer utbytts helt eller delvis — vid otillåtna direktupphandlingar och vid en obegränsad överprövningsfrist.s. 592
3.För en klagande leverantör blir betydelsen av en obegränsad möjlighet till överprövning i praktiken meningslös om ett ingånget avtal hunnit verkställas. Om det finns en faktisk möjlighet att göra om upphandlingen eller inte är emellertid inte något som förvaltningsdomstol skall ta hänsyn till vid en överprövning, 16 kap. 2 § LOU. Enligt praxis torde emellertid förvaltningsdomstol, som prövar ett upphandlingsförfarande där prestationsåtergång inte är möjlig, avskriva talan efter att de konstaterat förfarandets lagstridighet. Ändamålet med talan får då anses ha förfallit. Då prestationer utgått och återgång inte är praktiskt möjlig är således skadeståndstalan vad som återstår för missnöjd leverantör.s. 593
4.Förutom de fall där tjänsten till fullo utförts eller varan förbrukats är det svårt att ge ett generellt svar på var gränsen för vad som är praktiskt möjligt går. Att en upphandlande myndighet erlagt betalning för varan eller tjänsten torde dock inte anses medföra att återgång inte längre är möjlig. Saknas villkor för den upphandlande myndigheten att säga upp avtalet eller avbeställa en tjänst eller en vara torde dennes förklaring att de inte tänker fullfölja avtalet ses som ett fullbordat eller befarat kontraktsbrott. Beroende på vad som avtalats kan det finnas möjlighet för leverantören att tvinga den upphandlande myndigheten att fullfölja avtalet. Mer förmånligt för leverantören torde dock vara att häva avtalet och kräva skadestånd med det positiva kontraktsintresset. Har varan inte förbrukats eller tjänsten inte utförts finns således oftast inget egentligt hinder, bortsett från upphandlande myndighets rädsla för det obligationsrättsliga skadeståndet, mot att en upphandling görs om. Även vid varaktiga prestationer för viss tid torde avtalet kunna avbrytas och upphandlingen göras om, även om detta blir ytterst ofördelaktigt för den upphandlande myndigheten. I sådana fall är det också möjligt att den leverantör som sannolikt skulle ha erhållit kontraktet från början har rätt att erhålla skadestånd för den del av den otillåtna upphandlingen som redan utförts. Även här krävs det dock en bedömning i det enskilda fallet huruvida domstolen kan besluta att upphandlingen skall göras om eller avskrivas.s. 593
5.Veterligen har det inte prövats något mål om skadeståndsersättning efter att upphandlingen först varit föremål för överprövning och den allmänna förvaltningsdomstolen avskrivit målet trots att de haft en teoretisk möjlighet att besluta att upphandlingen skall göras om eller rättas. Något hinder mot en skadeståndstalan efter att förvaltningsdomstol, p.g.a. att återgång är praktiskt omöjlig, avskrivit en talan om överprövning torde dock inte föreligga.s. 594
6.En dom som förpliktar upphandlande myndighet att göra om upphandling trots att det inte är praktiskt möjligt är förstås meningslös och kan rimligen inte följas av den upphandlande myndigheten. Även i sådana fall där upphandling enligt domstolen faktiskt kan göras om kan dock upphandlande myndighet anse att det inte är möjligt. Problemen kring avtalets återgång är således nära kopplat till kommunalt domstolstrots.s. 594
7.I motiven till den lagändring som införde tiodagarsfristen konstaterades att ”[o]m allmän förvaltningsdomstol beslutar att upphandlingen skall göras om kan enheten inte rimligtvis fullfölja det första avtalet.” I den svenska lagstiftningen saknas dock sanktioner mot upphandlande myndighet som inte följer domstols beslut och som antyds av propositionen har det i princip förutsatts att de rättar sig efter beslutet. Det är dock inte självklart att så sker och exempel på domstolstrots återfinns i flera JO-ärenden.s. 594
8.JO har anfört att det i svensk lagstiftning inte finns några särskilda bestämmelser om vilka konsekvenser en domstols avgörande vid överprövningstalan har för en upphandlande myndighet. JO konstaterar att inte heller frågan om vilka effekter en företagen överprövning enligt LOU kan ha i avtalsrättsligt hänseende regleras i lagstiftningen. JO poängterar det till synes uppenbara i att slutsatsen att uppfattningen att ett civilrättsligt bindande avtal medför att den upphandlande myndigheten inte behöver följa domstolens avgörande är ett accepterande av att upphandlande myndighet tillåts förfoga över skyldigheten att följa domstolsavgörandet — vilket enligt JO framstår som helt orimligt. JO har därför understrukit behovet av ytterligare sanktionsmöjligheter på området. Om skadeståndssanktionen i realiteten inte har en avskräckande effekt kanske man bör överväga andra typer av sanktioner.s. 594
9.Som jämförelse kan nämnas att man i Norge sedan den 1 januari 2007 infört straffavgifter — overtredelsesgebyr — vid otillåtna direktupphandlingar. I § 7b loven om offentlige anskaffelser (införd genom lov 30 juni 2006 nr. 41) stadgas att ”En oppdragsgiver kan ilegges overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne, forsettlig eller grovt uaktsomt foretar en ulovlig direkte anskaffelse. Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven. Ved avgjørelsen av om overtredelsesgebyr skal ilegges og ved fastsettelsen av gebyrets størrelse, skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og overtredelsesgebyrets preventive virkning. Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.”s. 595