4 · Skadestånd

1.I de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich, konstaterade EGdomstolen att en medlemsstat i princip kunde bli skadeståndsskyldig och förpliktas att utge ersättning för skador som den kunde ha orsakat enskilda genom åsidosättande av gemenskapsrätten. En sådan princip var enligt domstolen en väsentlig del av fördragets systematik och nödvändig för att garantera europarättens fulla effektivitet. Det är viktigt att påpeka att EG-domstolen inte har ställt upp något självständigt krav på att en medlemsstat skall ha förfarit vårdslöst för att skadestånd skall utgå. I de förenade målen C-46/93 och 48/93, Brasserie och Factortame III, uttalade domstolen att nationella skadeståndsregler — så länge överträdelsen är tillräckligt klar — inte får göra bedömningen beroende av om de organ som kan tillskrivas överträdelsen agerat uppsåtligt eller vårdslöst.s. 584

2.De nationella domstolarna har dock ansetts kunna undersöka om den skadelidande har visat rimlig aktsamhet för att förhindra skadan eller för att begränsa dess omfattning och särskilt om denne i god tid har använt sig av alla de rättsmedel som står till hans förfogande. Med risk för att annars själv behöva stå för skadan skall skadelidande visa en rimlig aktsamhet för att begränsa skadans omfattning. 4.1 Skadestånd enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling I Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) behandlas skadeståndet endast kortfattat. Syftet med skadestånd uttrycks inte heller separat. I direktivets ingress nämns i sjätte punkten nödvändigheten av att lämpliga förfaranden står till buds inom medlemsstaterna så att ersättning kan ges till dem som skadats av överträdelse. I den direkta regleringen i artikel 2.1c sägs endast att medlemsstaterna skall se till så att en prövning enligt direktivet omfattar en behörighet för den prövande instansen att ge ersättning åt en person som skadats av en överträdelse. Av 16 kap. 5 § LOU följer att en upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i LOU skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör.s. 584

3.Rättsmedelsdirektivet för försörjningssektorerna (92/13/EEG) innehåller utöver en liknande reglering som den i Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) även en särskild regel om kostnader som leverantör haft för att lägga anbudet. I p. 10 ingressen till Rättsmedelsdirektivet för försörjningssektorerna (92/13/EEG) föreskrivs att den som begärt skadestånd för kostnader avseende ett utarbetande av anbud, eller andra kostnader för att delta i ett upphandlingsförfarande, skall få sina kostnader täckta utan att behöva visa att han skulle ha fått kontraktet om överträdelse inte hade skett. Bestämmelsen i artikel 2.7 innebär att det — för det fall överträdelse skett och skadestånd begärs för kostnader i samband med anbudet — skall vara tillräckligt om leverantören kan visa denna haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.s. 585

4.Den särskilda regel avseende det negativa kontraktsintresset som anges ovan återfanns tidigare i 7 kap. 7 § LOU (1992:1528). Paragrafen stadgade att ”[a]nbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling enligt 4 kap. LOU är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans möjligheter att tilldelas upphandlingen”. För att få ersättning för kostnader i samband med anbudet behövde leverantören således endast visa att överträdelse skett och att han skulle ha haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, en möjlighet som minskats i och med överträdelsen. Bestämmelsen har i praxis — trots att den uttryckligen enbart gällde upphandlingar inom försörjningssektorerna — i avsaknad av sakskäl som talar för annat anförts gälla även på upphandlingar inom den klassiska sektorn.s. 585

5.Bestämmelsen återfinns numer i 16 kap. 7 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Med hänsyn till den rättspraxis som utvecklats ifrågasatte Lagrådet om bestämmelsen överhuvudtaget behövdes. Lagrådet påpekade även att tillämpningen av bestämmelsen, med hänsyn till dess samband med 7 kap. 6 § LOU (1992:1528) var oklar och att dess räckvidd därför borde belysas. Regeringen instämde i Lagrådets uppfattning men sköt frågan om bestämmelsen behövs och om i så fall en motsvarande bestämmelse bör tas in i LOU på framtiden med hänsyn till de förestående ändringarna i Rättsmedelsdirektivet (89/665/ EEG).s. 585

6.En skadeståndstalan skall enligt 16 kap. 6 § LOU väckas vid allmän domstol inom ett år från de tidpunkter som följer av 16 kap. 1 § 2–4 st. LOU, dvs. inom ett år från det att möjligheten till överprövning förfallit. Vad gäller skadeståndstalan vid otillåtna direktupphandlingar torde preskriptionsfristen, i ljuset av RÅ 2005 ref. 10, inte vara beroende av det civilrättsliga avtalet. Inte heller ett skriftligt kontrakt får anses vara tillräckligt, preskriptionsfristen bör i stället löpa från den dag då upphandlingsmeddelande lämnats och den därpå följande tiodagarsfristen passerat. 4.2 Det positiva kontraktsintresset I — Arkitekttjänst Av författningskommentaren till 7 kap. 6 § LOU (1992:1528) framgår att med ”uppkommen skada avses inte endast onödiga kostnader m.m. utan även det positiva kontraktsintresset”. I den allmänna motiveringen anförde departementschefen att en regel om full ersättning stod i överrensstämmelse med direktivtexten och att regler om fullt skadestånd är en del av ett effektivt överprövningssystem. Hellner kritiserade uppfattningen och menade att det inte föreföll rimligt att i utomobligatoriska förhållanden ge ersättning efter samma principer som när ett giltigt ingånget avtal föreligger. Hellner förespråkade därför att skadeståndet i stället skulle vara ett ”med hänsyn till kostnader och utsikter till vinst skäligt belopp”.s. 585

7.Mot Hellners uppfattning anförde Wahl att det vore såväl olyckligt som sannolikt direkt i strid med EG-rättens krav om de svenska ersättningsbestämmelserna endast kom att begränsas till nedlagda kostnader. Enligt Wahl följer det av rättsmedelsdirektiven att det krävs en möjlighet till fullt skadestånd, något som Sverige i likhet med övriga medlemsstater är skyldiga att rätta sin lagstiftning efter. Att kravet på full ersättning möjligen inte är bekant för svenska skadeståndsrättsliga principer är inte något som borde beaktas. Wahl hänvisade till de förenade målen C-46/93 och 48/93, Brasserie och Factortame III. I målen uttalade EG-domstolen att det vid överträdelse av gemenskapsrätten inte kan tillåtas att utebliven vinst helt utesluts som ersättningsgill skada. Domstolen ansåg att i praktiken skulle nämligen en sådan total uteslutning av utebliven vinst innebära, särskilt i fråga om tvister av ekonomisk eller kommersiell art, att det blir omöjligt att få ersättning för skadan.s. 586

8.I NJA 1998 s. 873 (Arkitekttjänst) prövade HD frågan huruvida det positiva kontraktsintresset skulle utgå. I målet hade den upphandlande myndigheten inte angivit vilka kriterier som skulle ligga till grund för utvärderingen av inkomna anbud. I stället hade den aktuella kommunen angivit att de förbehöll sig ”fri prövningsrätt”. HD konstaterade att det av de i underlaget lämnade uppgifterna inte gick att utröna vilka omständigheter, utöver anbudspriset, som kommunen tillmätte betydelse för upphandlingen. Den upphandlande myndigheten hade därmed inte heller möjlighet att anta annat än det lägsta priset.s. 586

9.Vad gällde storleken på skadeståndet menade HD att det med tanke på ”den uppbyggnad LOU har fått ligger det nära till hands att se saken så att ett kvasikontraktsrättsligt förhållande uppkommer mellan den upphandlande och presumtiva anbudsgivare i och med att upphandlingen inleds”. Domstolen refererade till motiven och konstaterade att en anbudsgivare som har rätt till skadestånd skall försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett riktigt sätt. Beräkningen av ersättningen gjordes helt enkelt genom att den klagande leverantören erhöll skillnaden mellan de intäkter som uppdraget skulle ha gett och de kostnader som denne sparat in genom att inte behöva lägga ned arbete på uppdraget, dvs. de rörliga kostnaderna. 4.3 Tvättsvamparna — sannolikhet och skäligt belopp I Rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) nämns inte något om kausalsamband. Inte heller kravet på samband mellan överträdelsen och skadan som slogs fast i de förenade målen C-46/93 och 48/93, Brasserie och Factortame III, har i princip utvecklats ytterligare av EGdomstolen. På EG-rättslig nivå krävs det i princip att leverantören förlorat kontraktet till följd av överträdelsen för att skada skall anses ha uppkommit. I motiven sades detta även gälla vid bedömning enligt svensk lag, det konstaterades också att den som yrkar ersättning bär bevisbördan för skadan. Någon mer utförlig utredning om vilka krav som skall ställas på den klagande leverantören vad gäller bevisning för liden skada till följd av fel i upphandlingsförfarandet gjordes dock inte. I Arkitekttjänst tycks domstolen inte ha haft några större svårigheter avgöra huruvida klagandes anbud de facto varit det lägsta. Följaktligen diskuterades inte heller här beviskravet närmare. HD konstaterade endast att den upphandlande myndigheten inte hade haft möjlighet att anta annat än lägsta pris.s. 587

10.I NJA 2000 s. 712 (Tvättsvamparna) prövade HD frågan om hur skadeståndsberäkningen skulle ske vid en utan föregående konkurrensutsättning eller annonsering otillåten direktupphandling av städtjänster. HD konstaterade att det av rättsmedelsdirektiven framgick att rätten till ersättning för en leverantör som förlorat ett kontrakt till följd av en överträdelse inte är begränsad till kostnader som denne haft för upphandlingen. Enligt de svenska motiven och utgången i Arkitekttjänst menade HD att det fanns möjlighet att enligt svensk lag döma ut ersättning med ett belopp upp till vad som motsvarar utebliven vinst. Beviskravet för att leverantören förlorat kontraktet måste dock enligt HD vara högre i de fall där ersättningsyrkandet avser annat än endast kostnader för att lämna anbudet. ”Med hänsyn till det utrymme för olika värderingar av ingivna anbud som LOU lämnar, skulle emellertid ett krav på att leverantören alltid skall styrka att just han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen medföra att rätten till ersättning i praktiken blev urholkad på ett sätt som i vart fall inte står i god samklang med det preventiva syfte som direktivens bestämmelser om rätt till skadestånd har”.s. 588

11.Enligt domstolen kunde dock inte kravet på bevisning ses helt oberoende från frågan om beräkningen av skadeståndet. Ett sänkt beviskrav riskerade nämligen att sätta en upphandlande myndighet i en situation där den riskerade att få betala ersättning till flera leverantörer trots att endast en av leverantörerna skulle kunna ha fått kontraktet. Att rakt av tillämpa de principer som tillämpas för kontraktsförhållanden skulle därmed kunna leda till orimligt betungande ersättningsskyldigheter. Med hänsyn till de ”i väsentliga hänseenden skilda ändamål” som skadeståndsskyldigheten har enligt LOU menade domstolen att man inte redan av det utrymme som lämnas för full ersättning av utebliven vinst i 7 kap. 6 § LOU (1992:1528) kunde dra slutsatsen att ersättning alltid skall bestämmas med stöd av de principer som tillämpas vad gäller skadestånd inom kontraktsförhållanden. Goda skäl kunde därför enligt domstolen anföras för att ersättningen som regel bör utgå med ett skäligt belopp baserat på t.ex. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst.s. 588

12.Det faktum att full ersättning dömdes ut under ”de särskilda förhållanden” som förelåg i Arkitekttjänst var enligt HD inte något hinder för att en sådan allmän princip som den ovannämnda kunde läggas till grund för skadeståndet. En sådan princip lämnade enligt HD utrymme för att beakta också om andra än den som väckt talan kunde bedömas haft goda möjligheter till att erhålla kontraktet. Därmed kunde också övervägande skäl anses tala för att det ”bör vara tillräckligt att en leverantör kan visa att det är sannolikt att han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen för att han skall kunna få skadestånd med ett högre belopp än som motsvarar de kostnader som han kan ha haft”.s. 588

13.HD gjorde sedan bedömningen att den klagande parten inte förmått göra det sannolikt att bolaget förlorat kontraktet till följd av att anbudsförfarande inte föregått upphandlingen. Domstolen konstaterade att det hypotetiska anbud som lämnats av den klagande leverantören hade upprättats efter att bolaget redan tagit del av det vinnande anbudet och därmed inte fick ses som mer än en ”förhållandevis grov uppskattning” av nivån på ett eventuellt anbud från bolaget. Med hänsyn till att leverantören vid tidigare upphandlingar legat väsentligt högre än ett flertal av de anbud som då lämnats ansåg HD atttredningeni målet inte gav stöd för att det var sannolikt att Tvättsvamparna skulle ha lämnat det lägsta eller ett av de lägsta anbudsprisen för det fall att upphandlingen skulle ha föregåtts av ett korrekt anbudsförfarande. HD underkände dessutom leverantörens invändning om att kommunen varit skyldig att anta det anbud som hade det lägsta priset. Kommunen hade i senare utförda upphandlingar använt sig av kriterier för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. HD godtog att så skulle ha skett även i detta fall om inköpet upphandlats.s. 589

14.Utgången i Tvättsvamparna skapade flera frågetecken kring skadeståndsberäkningen, bl.a. huruvida domarna i Arkitekttjänst respektive Tvättsvamparna skulle läsas var för sig eller tolkas tillsammans. Även domstolens uppfattning om att hänsyn skall tas till bl.a. ”överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst skäligt belopp” ger upphov till diskussion. Överträdelsens karaktär kan tänkas innebära att hänsyn i princip skall tas till hur allvarlig överträdelsen kan anses vara, faktorer som graden av uppsåt och i vilken utsträckning överträdelsen skett skulle här kunna tänkas få betydelse. Beträffande utsikter till vinst menar Leffler att hänsyn skall tas till hur stor möjlighet den klagande leverantören har att erhålla kontraktet. Den exakta utformningen av skadeståndsberäkningen har dock förblivit sparsamt kommenterad sedan domen 2000 och dess exakta innebörd får sägas vara fortsatt oklar. 4.4 Det positiva kontraktsintresset II — Ishavet I NJA 2007 s. 349 (Ishavet) prövade HD ånyo skadeståndsberäkningen enligt 7 kap. 6 § LOU (1992:1528). I målet hade Göteborgs stad gett ut ett förfrågningsunderlag för upphandling av ett övningsfartyg att inhyras för användning vid undervisning vid en gymnasieskola. Staden avvek emellertid från förfrågningsunderlaget vid utvärderingen av anbuden och bröt därmed mot upphandlingsreglerna.s. 589

15.HD — vars prövning begränsades till skadeståndsberäkningen — menade för det första att det beviskrav som ställdes upp av domstolen i Tvättsvamparna inte innebär någon egentlig risk att en upphandlande myndighet blir skyldig att ersätta flera anbudsgivare för utebliven vinst. Enligt HD kan endast en anbudsgivare vara berättigad till ersättning för utebliven vinst om kravet på bevisning är att leverantören skall göra det sannolikt att han förlorat kontraktet på grund av ett felaktigt upphandlingsförfarande. Därmed har den upphandlande myndigheten enligt HD möjlighet att bestrida krav på ersättning på grunden att det är sannolikt att en annan anbudsgivare, oavsett om denne andre anbudsgivare är part i rättegången, i stället skulle ha fått kontraktet om bestämmelserna hade följts.s. 590

16.HD konstaterade vidare att varken lagens utformning eller EGdomstolens praxis tillåter att överträdelsens karaktär ges betydelse vid utdömandet av skadestånd. HD lyfter fram EG-domstolens uppfattning i de förenade målen C-46/93 och 48/93, Brasserie och Factortame III, om att skadeståndet är helt oberoende av om de organ som begått en klar överträdelse handlat uppsåtligt eller vårdslöst. HD fastställde att 7 kap. 6 § LOU (1992:1528) inte tillåter utdömande av allmänt skadestånd men att det är angeläget att bestämmelsen fyller sitt preventiva syfte. Domstolen fann därför att ersättning enligt det positiva kontraktsintresset bör utgå när en anbudsgivare gått miste om kontraktet på grund av ett fel i förfarandet. Förutom att en ersättning med hela det positiva kontraktsintresset ligger i linje med de svenska motiven och Arkitekttjänst ansåg HD att det även fick anses stämma överens med praxis i övriga länder inom EU.s. 590

17.Enligt HD förutsätter inte ersättning med det positiva kontraktsintresset att leverantören skulle ha gjort en nettovinst på kontraktet. I stället skall ersättningen beräknas utifrån det belopp som leverantören skulle ha erhållit om denne tilldelats kontraktet, med avdrag för de kostnader som orsakats av uppdraget och de intäkter — med avdrag för kostnader som då uppkommit eller skulle ha uppkommit — som leverantören skaffat eller kunnat skaffa sig från annat håll som en följd av den klagande leverantören inte fick uppdraget. Fasta kostnader för lön till personal som inte tagits upp som kostnad för uppdraget skall inte dras av.s. 590

18.HD tycks vara av uppfattningen att det i samtliga fall där överträdelse av upphandlingsreglerna kan konstateras, och klagande leverantör kan göra det sannolikt att han eller hon gått miste om kontraktet på grund av felet, skall utgå ersättning med det positiva kontraktsintresset. Någon hänsyn till överträdelsens karaktär eller utsikten till vinst skall inte tas för det fall att den klagande leverantören uppfyller beviskravet på sannolikhet. I motsats till vad domstolen anförde i Tvättsvamparna skall ersättningen därför inte vara beroende av bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst. Det har emellertid framhållits att HD:s bedömning av rättsläget är ytterst sträng.s. 590

19.Därmed skulle man möjligen kunna tro att de slutsatser som följer av Tvättsvamparna har mist sin betydelse. HD konstaterar emellertid att vid otillåtna direktupphandlingar ”låter det sig inte lika enkelt fastställas vilken leverantör som skulle ha fått kontraktet, om anbud hade infordrats och kriterierna hade preciserats i beställarens uppfordran”. I sådana situationer anser domstolen att det — i syfte att inte urholka den skyldighet som upphandlande myndighet har att infordra anbud — bör vara möjligt för leverantör som sannolikt skulle ha lämnat ett anbud att erhålla ersättning som kan behöva uppgå till mer än endast nerlagda kostnader. Den princip om en skönsmässig bedömning som utvecklades i Tvättsvamparna är därför påkallad i de avsedda fallen. Enligt HD kan det ”dock inte krävas att det varit sannolikt att leverantören vid en korrekt upphandling hade fått kontraktet, för att leverantören skall kunna få skadestånd med ett högre belopp än som motsvarar de kostnader som han haft”.s. 591

20.Genom sitt uttalande förefaller HD företa något som kan liknas vid en utveckling av artikel 2.7 i Rättsmedelsdirektivet för försörjningssektorerna (92/13/EEG). Kan klagande leverantör vid en otillåten direktupphandling visa att denne haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet skall denne också kunna få ersättning med ett belopp som inte automatiskt begränsas till nerlagda kostnader. Beräkningen av det skäliga belopp som i stället skall utgå skall ske skönsmässigt och hänsyn skall tas till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst. Allt i enlighet med vad domstolen anförde i Tvättsvamparna.s. 591

21.Genom att skilja på den skada som uppstår vid en felaktigt genomförd upphandling och den skada som kan uppstå vid en otillåten direktupphandling kopplar HD i Ishavet ihop de till synes oförenliga slutsatser som följde av Arkitekttjänst och Tvättsvamparna. Det är dock värt att notera att HD:s uttalanden vare sig berörs eller bemöts i förarbetena till de nya upphandlingsreglerna.s. 591