1 · Inledning

1.I den svenska lagstiftningen saknas effektiva sanktioner mot upphandlande myndigheter som inte följer beslut från allmän förvaltningsdomstol om att en offentlig upphandling skall göras om. Såväl i JOavgöranden som i doktrinen har det till följd av den typen av domstolstrots vid flera tillfällen påpekats att det finns ett behov av effektiva sanktionsmöjligheter mot upphandlande myndigheter. I de rättsmedelsdirektiv som samordnar förfarandet vid prövning av överträdelser av upphandlingsdirektiven påpekas vikten av att det på nationell nivå dels ges möjlighet för staten att ingripa mot felaktiga upphandlingar, dels ges möjlighet för en enskild leverantör som missgynnats av den felaktiga upphandlingen att kräva ersättning.s. 578

2.Direktiven lämnar dock relativt stor frihet till medlemsstaterna att själva utforma hur en effektiv prövning skall gå till. I huvudsak kan de tillgängliga rättsmedlen sägas bestå av två olika delar, dels prövning före avtalets ingående — vilken väsentligen syftar till att inom rimlig tid rätta till överträdelser av procedurreglerna — dels prövning efter avtalets ingående — vilken normalt endast omfattar skadestånd. I de fall överprövningen beror på att kontraktstilldelningar skett utan någon föregående annonsering har i regel endast skadeståndssanktionen stått till buds; eftersom ett avtal redan slutits ansågs överprövningsmöjligheten under lång tid vara stängd. Frågan om en förfördelad konkurrent skulle få skadestånd vid en tvist i allmän domstol var därmed också i huvudsak av teoretisk karaktär, då det i regel var mycket svårt att bevisa att man skulle ha lämnat ett ekonomiskt mer fördelaktigt anbud i ett läge där det saknades såväl anbuds- som förfrågningsunderlag.s. 578

3.Vikten av fungerande rättsmedel har poängterats på EG-rättslig nivå och i syfte att ytterligare effektivisera förfarandet lade Kommissionen fram ett förslag om ändring i rättsmedelsdirektiven, vilket antogs den 15 november 2007. Förändringarna är inriktade mot åtgärder före avtalets ingående och syftar i första hand till att komma åt problemet med just kontraktstilldelningar utan föregående annonsering.s. 579

4.Möjligheten att erhålla skadestånd vid ett felaktigt förfarande har aldrig varit tänkt att vara det primära rättsmedlet. För svenskt vidkommande har skadeståndet också visat sig ha en begränsad funktion genom att oklarheter bl.a. beträffande beviskrav och skadeståndets storlek vållat problem vid den praktiska tillämpningen. En sådan begränsning framstår som än allvarligare till följd av de JO-ärenden som visar att överprövningssanktionen inte utgör någon garanti för att det görs någon ny konkurrensutsättning från den upphandlande myndigheten — trots att allmän förvaltningsdomstol ansett att förutsättningar för en förnyad upphandling föreligger. Den upphandlande myndighetens oförmåga eller ovilja att göra om upphandlingen är självklart inte önskvärd och väcker krav på ett fungerande ersättningsrättsligt instrument.s. 579

5.Även om fokus ligger på snabba och effektiva rättsmedel i form av åtgärder innan avtalets ingående och påföljande förnyad konkurrensutsättning bör inte betydelsen av ett fungerande skadeståndsrättsligt moment underskattas. Förutom skyldigheten att implementera direktiven korrekt är det självklart av vikt att genom effektiva rättsmedel skapa en förutsebarhet för marknadsaktörerna om vilka rättigheter och skyldigheter som följer av regelverket.s. 579

6.Med tanke på de förestående ändringarna i rättmedelsdirektiven som bl.a. syftar till att ytterligare minska utrymmet för felaktiga upphandlingar utan föregående annonsering blir det naturligt att försöka reda ut skadeståndets funktion vid överträdelser av de svenska reglerna om offentlig upphandling. 2 Upphandlingar utan föregående annonsering eller otillåten direktupphandling De situationer där en upphandlande myndighet felaktigt anser sig kunna göra ett inköp utan föregående annonsering eller konkurrensutsättning benämns för svenskt vidkommande oftast som otillåten direktupphandling. Begreppet är i realiteten en efterhandskonstruktion då ett avtal ingåtts av myndighet trots att upphandlingslagstiftningen inte beaktats trots att så borde ha skett. Även i svenska översättningar av direktiv och gemenskapsrättsliga rättsfall används termen. På EUnivå är det begreppsmässigt snarare fråga om otillåtna förhandlade upphandlingar utan föregående annonsering. Termen otillåten direkt kontraktstilldelning kan, i förhållande till gemenskapsrätten, sägas vara mer neutral än begreppet otillåten direktupphandling. När som i förevarande artikel fokus ligger på svensk rätt torde termen otillåten direktupphandling vara mera lämplig och omfattar även otillåtna förhandlade upphandlingar utan föregående annonsering.s. 579

7.En otillåten direktupphandling sker visserligen genom en otillåten tilldelning av kontrakt, men termen ”upphandling” bör dock inte ovillkorligen ges samma innebörd som begreppet ”tilldelning av kontrakt”. Med offentlig upphandling avses enligt definitionen i 2 kap. 13 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader, dvs. hela upphandlingsförfarandet. Begreppet tilldelning av kontrakt avser i stället den upphandlande myndighetens beslut i fråga om val av leverantör. En upphandling kan således vara otillåten trots att något beslut om kontraktstilldelning inte fattats.s. 580