2 · Hur känner man igen ett avtal när man ser det?

1.2.1 Vårdplikten eller presumtionsansvaret inget kännetecken 2.1.1 Inledning Grönfors säger i citatet ovan att ”[v]årdansvaret utanför kontraktsförhållanden är vanligen inte lika långt gående som vårdansvaret enligt kontraktuella regler”. Här kan Grönfors ha menat två saker. Antingen menar han att verkligen själva vårdansvarets innehåll varierar utmed skiljelinjen mellan kontrakt och icke-kontrakt, varvid dessutom vårdansvaret inom kontrakt typiskt sett är strängare än ansvaret utom kontrakt. Alternativt kan han mena att vårdansvaret inom kontrakt är strängare eftersom det normalt är förstärkt med ett presumtionsansvar som inte gör sig gällande utom kontrakt. Båda påståendens riktighet kan betvivlas.s. 59

2.Om Grönfors påstående skulle vara att själva vårdansvarets innehåll skulle variera utmed skiljelinjen mellan kontrakt och icke-kontrakt, är det svårt att finna stöd för detta påstående. Det förekommer rättspraxis på det klart utomkontraktuella området — framför allt avseende Tullverkets och andra myndigheters ansvar för omhändertaget gods — som beskriver den tillämpliga standarden med orden att fel eller försummelse inte får förekomma. Detta utgör en standardformulering som brukar avse det mera abstrakta begreppet culpa. Grönfors påstående skulle alltså behöva granskas mycket nära med avseende på situationer inom och utom kontrakt i vilka en vårdplikt förekommer. Det skulle därvid enligt min mening vara överraskande om den dispositiva vårdplikten inom kontrakt skulle visa sig vara strängare än vårdplikten utom kontrakt. I bägge fallen går ju vårdplikten ut på att bevara egendomen — varför skulle man behöva bevara egendomen, fast bara lite, utom kontrakt, medan man måste bevara, bevara, bevara egendomen inom kontrakt? Mer än att antyda grunden för min opposition kan jag inte göra här, men jag kan konstatera att den nu aktuella tolkningen av Grönfors uttalande prima facie förefaller vara mindre trolig.s. 60

3.Om Grönfors däremot menar att förstärkningen av vårdansvaret genom en vållandepresumtion är typisk för det kontraktuella ansvaret — att det alltså inom, men typiskt sett inte utom kontrakt förekommer ett presumtionsansvar — finns det mer i påståendet; i vart fall kan det inte lika lätt som den förra tolkningen viftas undan. Det kan dock redan före en mera närgången prövning av frågan fasthållas att presumtionsansvaret utgör ett processuellt sätt att fördela bevisbördan, och att det inte skärper det materiellrättsliga culpaansvaret.s. 60

4.Grönfors har, om denna tolkning av hans uttalande är den riktiga, stöd hos Anders Agell, som uttryckt meningen att ett presumtionsansvar utanför kontraktsförhållanden för omhänderhavd egendom utgör ett undantag. Agell åberopar i synnerhet NJA 1983 s. 701 som stöd för sin åsikt och säger att av fallet framgår att ett kontraktuellt åtagande normalt krävs för att ett presumtionsansvar skall föreligga. Agell får stöd av Heuman, som uttalar med åberopande av fallet som stöd att ”[p]resumtionsansvaret förutsätter att den skadelidande kan bevisa att det träffats ett avtal som innebär en vård- eller omsorgsplikt. I annat fall bör uppdragstagaren ha ett vanligt culpaansvar.”s. 61

5.Enligt min mening, och trots den stora samstämmigheten bland andra forskare, går det inte att av det åberopade fallet utläsa den rättsregel som Agell och Heuman finner där. Det finns dessutom alltför många situationer av klart utomobligatorisk karaktär i vilka ett presumtionsansvar ansetts gälla för omhänderhavd egendom för att man skall kunna tala om en undantagsregel i utomkontraktuella sammanhang. Eftersom jag här står i opposition till en relativt stor grupp av juridiska auktoriteter finns anledning att i någon detalj granska grunderna för mina åsikter. 2.1.2 NJA 1983 s. 701 (pälsarna på restaurangen) Tvisten i fallet stod mellan ett servicebolag och en restaurang. Servicebolaget hade av restaurangen fått tillåtelse att disponera över en festlokal för en sammankomst med bolagets medarbetare. Under sammankomsten försvann två pälsar ur garderoben. Servicebolaget övertog sina anställdas fordringar och stämde restaurangbolaget med yrkande om ersättning för pälsarnas värde. Som grund åberopade bolaget ”allmänna rättsgrundsatser om förtrott gods”. Restaurangen bestred yrkandet med hänvisning till att något depositionsavtal inte hade träffats mellan parterna och att restaurangen inte heller faktiskt tagit omhand de anställdas pälsar. Parterna argumenterade alltså rättsligt sett med ledning av depositionsrättsliga regler.s. 61

6.Med tanke på de auktoriteter min tolkning har emot sig skall jag diskutera hela Högsta domstolens dom i detalj. Innan diskussionen tar vid måste dock påpekas att domstolen enligt principen om iura novit curia inte är bunden av parternas rättsliga klassificering av omständigheterna. Sammanläkningen mellan omständigheter och yrkande, det vill säga specificeringen av grunden, åligger i princip domstolen: parterna gör förvisso klokt i att leda domstolens tänkande genom att själva föra en rättslig argumentation, men detta är alltså inte processrättsligt nödvändigt. I NJA 1983 s. 701 var alltså Högsta domstolen inte bunden av parternas argumentation, utan käromålet kunde bifallas även på andra juridiska grunder än de som käranden angivit, med begränsning bara för att domstolen inte fick grunda sin dom på andra omständigheter än parterna åberopat.s. 61

7.Högsta domstolen inleder sin dom med att sammanfatta innehållet i parternas talan. Själva domsmotiveringen börjar på följande sätt: Restaurangbolaget har enligt avtal med servicebolaget åtagit sig att tillhandahålla lokal för en sammankomst och att i samband därmed servera en måltid. Ett sådant åtagande innefattar också vissa förpliktelser mot de personer som deltar i sammankomsten. När det gäller att bedöma räckvidden av dessa förpliktelser, får hänsyn tas till omständigheterna i det särskilda fallet. Utgångspunkten för domstolens resonemang är alltså upplåtelseavtalet avseende lokalen. Högsta domstolens resonemang tar alltså inte avstamp i depositionsrättsliga grundsatser, utan i upplåtelseavtalet. Domstolen fortsätter: Det är ostridigt att restaurangbolaget inte uttryckligen åtagit sig att svara för gästernas ytterkläder och att dessa inte heller faktiskt tagits om hand av restaurangbolagets personal. Vid prövningen av frågan om restaurangbolagets ansvar är emellertid också följande omständigheter av betydelse. Här klargörs att något avtal om deposition av kläderna inte ingåtts. Inte heller har restaurangens personal tagit hand om kläderna. Kläderna befann sig alltså på intet sätt i restaurangens ”vård” enligt vanlig depositionsrättslig bemärkelse. Vidare anför domstolen: Sammankomsten anordnades i en från restaurangen i övrigt avskild festvåning, till vilken allmänheten inte hade tillträde. Ett utrymme för upphängning av ytterkläder fanns inrättat i anslutning till festvåningen. Entrédörren till festvåningen brukade hållas låst. Vid det i målet aktuella tillfället stod den emellertid olåst under en viss period. Under sådana förhållanden hade restaurangbolaget bort antingen upplysa servicebolaget eller gästerna härom eller sörja för erforderlig bevakning av lokalerna. Genom sin underlåtenhet härutinnan får restaurangbolaget anses ha gjort sig skyldigt till försummelse. Högsta domstolen beskriver i detta stycke de lokaler som avtalet avsåg. Domstolen har alltså hållit sig kvar vid utgångspunkten för hela domen, det vill säga upplåtelseavtalet avseende utrymmena. Det konstateras att entrédörren till lokalen brukade hållas låst, men att den under den aktuella kvällen stundtals varit olåst. Domstolen påpekar alltså med andra ord lokalernas vanliga skick och konstaterar att lokalerna under den aktuella kvällen avvek från sitt vanliga skick. Denna avvikelse leder domstolen till att anse att restaurangen borde antingen ha påpekat avvikelsen eller ha sett till att lokalerna på annat sätt höll samma säkerhetsnivå som vanligt. Då restaurangen inte reagerat på avvikelsen mellan lokalernas vanliga skick och deras skick under den i målet aktuella kvällen, hade restaurangen varit försumlig.s. 62

8.Det är lämpligt att här fasthålla att domstolen inte diskuterar något ansvar för omhänderhavd egendom över huvud taget. Domstolen diskuterar lokalernas skick, ingenting annat. Jag har därför svårt att förstå på vilket sätt denna dom kan utgöra stöd för påståenden om ansvaret för omhänderhavd egendom.s. 63

9.Domstolen uttalar i fortsättningen av domen: Någon utredning om hur klädesplaggen försvann från garderoben föreligger inte. Vid tillfället uppehöll sig inte något annat sällskap i festvåningen. Det framstår som troligt att plaggen har tillgripits av någon obehörig person, som berett sig tillträde till lokalen genom den olåsta dörren, och någon annan förklaring till det inträffade har inte lämnats från restaurangbolagets sida.s. 63

10.På grund av det anförda måste det antagas att förlusten av klädesplaggen har orsakats av restaurangbolagets angivna försummelse. Med hänsyn härtill och då medvållande från servicebolagets sida inte visats föreligga är restaurangbolaget skyldigt att gottgöra förlusten. Anledning saknas att frångå TR:ns värdering av plaggen. Domstolen fastställde därefter tingrättens domslut, det vill säga restaurangen fanns skyldig att ersätta bolaget dess förlust.s. 63

11.I de anförda styckena använder sig domstolen av en orsakspresumtion. Det kan konstateras att detta inte utgör någon culpapresumtion. Domstolen har ju redan konstaterat att restaurangen varit vårdslös genom att ha underlåtit att upplysa sina gäster om att lokalerna inte höll den vanliga säkerhetsstandarden. Presumtionen innebär alltså endast och uteslutande att restaurangens vårdslöshet förorsakat försvinnandet av pälsen. Detta torde dock utgöra något helt annat än det man vanligen menar när man talar om presumtionsansvar: i dessa fall torde nämligen menas en vållande- ingen orsakspresumtion.s. 63

12.I fallet blev restaurangen alltså ansvarig för de försvunna pälsarna eftersom dess företrädare hade underlåtit att upplysa servicebolaget om att lokalerna inte som vanligt var låsta. Denna underlåtenhet ansågs utgöra vårdslöshet. Eftersom någon utredning om hur pälsarna försvunnit inte fanns att tillgå, presumerade Högsta domstolen att restaurangens vårdslöshet var adekvat kausal till — hade förorsakat — skadan.s. 63

13.Agell och Heuman anför dock fallet som stöd för påståendet att ett inomkontraktuellt presumtionsansvar — med vilket åtminstone Heuman helt klart avser en culpa-, ingen orsakspresumtion — förutsätter ett kontraktuellt åtagande att vårda godset. Högsta domstolen konstaterade emellertid att något depositionsavtal — och således något åtagande att vårda godset — inte förelåg i fallet. Tanken hos Agell och Heuman tycks vara att det faktum att något depositionsansvar inte förelåg nödvändiggjorde en bedömning av restaurangens vårdslöshet, och att alltså fallet genom det faktum att en explicit culpabedömning förekom utgör stöd för att en culpapresumtion kräver att svaranden åtagit sig egendomens vård.s. 64

14.Slutsatsen följer dock inte nödvändigtvis av premissen. Eftersom presumtionsansvaret utgör ett processrättsligt verktyg, är det som sagt som figur överflödigt i de fall då händelseförloppet är klarlagt. I NJA 1983 s. 701 var klarlagt hur restaurangen betett sig, och i så måtto var det överflödigt att ta presumtionsansvaret till hjälp för att fastställa huruvida culpa förelåg. Vad avser orsakssambandet mellan culpa och skada använde sig Högsta domstolen av en presumtion — eftersom det normalt är käranden som skall bevisa kausaliteten — och det trots att något åtagande att vårda godset inte förelåg. Det är mig omöjligt att utan närmare förklaring förstå hur Agell och Heuman resonerar när de anser NJA 1983 s. 701 utgöra stöd för påståendet att ett presumtionsansvar normalt kräver ett kontraktuellt åtagande att vårda godset.s. 64

15.Enligt min bestämda mening ger NJA 1983 s. 701 inget stöd för uppfattningen att presumtionsansvar normalt förutsätter ett kontraktuellt åtagande. Med detta kan uppmärksamheten riktas mot frågan huruvida ett utomobligatoriskt presumtionsansvar för omhänderhavd egendom verkligen är så ovanligt som Grönfors, Agell och Heuman explicit eller implicit påstår. 2.1.3 Presumtionsansvar i utomobligatoriska sammanhang Om det normala är att presumtionsansvar för omhänderhavd egendom förutsätter ett avtal, torde ett presumtionsansvar för omhänderhavd egendom i utomobligatoriska sammanhang vara sällsynt. Så är dock inte fallet.s. 64

16.Ett första undantag avser Tullverket. Tullverket är utan tvivel presumtionsansvarigt för egendom i dess vård. Detta framgår av NJA 1989 s. 191, i vilket hovrätten i sin av Högsta domstolen fastställda dom konstaterade: Före tillkomsten av skadeståndslagen hade i rättspraxis utbildats vissa regler om ansvar för skada på gods i tullverkets vård. Ansvarigheten har då grundats på culpa hos tullverket eller tullpersonalen, men bevisbördan är omkastad så att det ålegat tullverket att visa att fel eller försummelse inte förekommit. Detta har inneburit att domstolarna analogiskt har tillämpat de ansvarsregler som gäller i fråga om enskilt förvar eller deposition (se NJA 1950 s 5).s. 64

17.Skadeståndslagen tar inte direkt ställning till statens ansvar för skada på omhändertagen egendom. Om avsikten varit att bryta med nyssnämnda praxis borde detta emellertid ha kommit till uttryck i vart fall i lagens förarbeten. Departementschefen har i stället i förarbetena uttalat den uppfattningen att det inte kan vara föremål för tvekan att det allmänna skall svara för skada som orsakats genom fel eller försummelse vid vården av omhändertagen egendom samt att som huvudregel bör gälla att det allmänna i hithörande fall skall bära samma presumtionsansvar som enskild depositarie (se prop. 1972:5 s 358 f.).s. 65

18.Med hänsyn till det anförda anser HovR:n, i likhet med TR:n, att staten har att bära det av [käranden] hävdade presumtionsansvaret. Att situationen är utomkontraktuell, torde det knappast råda något tvivel om.s. 65

19.Presumtionsansvaret torde gälla all egendom som myndighet tvångsvis omhändertar. Dels följer detta av de av hovrätten i NJA 1989 s. 191 åberopade uttalandena i förarbetena till skadeståndslagen, dels har detta bekräftats av Justitiekanslern i beslut 691-94-40, som gällde bestämmelsen i 27 kap. 10 § rättegångsbalken. Man kan alltså säga att staten vid tvångsvisa omhändertaganden — som tvivelsutan är utomkontraktuella — bär ett presumtionsansvar.s. 65

20.Även i brottmål har ett presumtionsansvar förekommit, nämligen i NJA 1988 s. 226. Målet gällde två personer som dömts till ansvar för häleri avseende elektroniska apparater som återfunnits och lämnats tillbaka till ägaren. Egendomen var skadad när ägaren fick tillbaka den och ägaren stämde hälarna med yrkande om ersättning för självrisken under den försäkring som ägaren tecknat. Principen casus mixtus cum culpa kunde inte tillämpas eftersom det inte visats att det fanns någon kasuell händelse som ägt rum efter stölden. Frågan i målet koncentrerades därför till frågan när skadorna uppkommit, men ingen av parterna bidrog med någon egentlig utredning avseende denna fråga. I NJA 1961 s. 518 hade konstaterats att även vid brottslig handling inget civilrättsligt skadeståndsansvar uppkommer med mindre det visas att egendomen skadats under den tid då brottslingen haft den omhänder. I brist på utredning hängde målets utgång således på placeringen av bevisbördan. Högsta domstolen uttalade: ”För den som återfår stulen egendom i skadat skick under sådana omständigheter som det är fråga om i målet föreligger emellertid uppenbara svårigheter att förebringa bevisning eller att ens göra antaganden angående sådana förhållanden. Det finns ingenting som talar mot att skadorna uppkom under den tid för vilken [svarandena] är ansvariga. Vid dessa förhållanden bör olägenheten av att tidpunkten för skadornas uppkomst ej klarlagts i målet inte skäligen bäras av bolaget. [Svarandena] bör därför åläggas skadeståndsskyldighet i enlighet med bolagets yrkande.” Här presumerar Högsta domstolen att själva skadan inträffat under den tid då svarandena hade egendomen omhänder. Detta är en ännu strängare presumtion än den eljest vanliga culpapresumtionen, då normalt den skadelidande måste visa att skadan inträffat under den tid då svaranden hade egendomen omhand.s. 65

21.Lars Heuman nämner och diskuterar vidare ett antal fall i vilka ett utomobligatoriskt presumtionsansvar ålagts svaranden i fall hon olovligen — och alltså klart utomkontraktuellt — förskaffat sig besittning till annans egendom. Heuman motiverar utgången i dessa fall med bevissäkringsteorin.s. 66

22.Det finns alltså sammantaget ett rätt stort antal fall även i utomobligatoriska sammanhang i vilka svaranden åläggs bevisbördan för frånvaro av culpa. I åtminstone ett fall går de utomobligatoriska reglerna till och med längre och presumerar att själva skadan uppkommit medan egendomen befann sig i svarandens vård. Dessa fall tycks normalt motiveras av bevissäkringsresonemang: det är besittaren som har långt större möjligheter än ägaren att säkra bevisning avseende hur en viss skada uppkommit, och det är därför besittaren som bör bära bevisbördan. Med denna allmänna formulering av den för fördelningen av bevisbördan avgörande principen finns emellertid ingen som helst anledning att tro att ett presumtionsansvar för omhänderhavd egendom skulle vara ovanligt i utomobligatoriska sammanhang. Mot detta talar också de rätt talrika fall som här pekats på i vilka svaranden i klart utomobligatoriska situationer ansågs ha bevisbördan för att hans culpa inte varit anledningen till skada på annans egendom. 2.1.4 Vårdansvar eller presumtionsansvar som kriterium för existensen av ett avtal? Sammantaget kan alltså varken vårdansvarets närmare utformning eller förekomsten av ett presumtionsansvar i ett visst fall då tvisten gäller omhändertagande av annan egendom anföras som kriterium för att situationen bedömts på avtalsrättsliga grunder. Varken vårdansvaret eller presumtionsansvaret är utmärkande för avtalsförhållanden: de kan förekomma i utomkontraktuella sammanhang, och de förekommer de facto också ofta i utomkontraktuella sammanhang. Om kommer de facto också ofta i utomkontraktuella sammanhang. Om man emellertid inte med ledning av vårdansvaret eller presumtionsansvaret i ett visst fall kan säga att fallet bedömts på avtalsrättsliga grunder, kan man inte heller avgöra huruvida de i fallet aktuella omständigheterna utgjorde avtalsgrundande rättsfakta: vet man inte huruvida man har med ett avtal att göra över huvud taget, kan man än mindre veta huruvida omständigheterna i fallet utgjorde avtalsgrundande rättsfakta.s. 66

23.Kan man då tänka sig andra kriterier för när man har med ett avtal att göra? Ytterligare två normala följder av att en situation bedöms enligt kontraktuella grunder kommer i fråga som kriterier, nämligen dels frågan huruvida avtalsvillkor påverkar bedömningen i ett visst fall, dels frågan huruvida ren förmögenhetsskada ersätts. Jag börjar med frågan om avtalsvillkoren. 2.2 Frågan om avtalsvillkoren Föreligger ett avtal, uppkommer frågan efter de villkor på vilka avtal ingåtts. Villkoren kan sedan hämtas från den dispositiva utfyllande rätten eller från villkor som parterna särskilt kommit överens om, men några avtalsvillkor måste normalt finnas. Om omhändertagande av annans egendom — för transport eller allmänt — utgör ett avtalsgrundande rättsfaktum, måste alltså frågan kunna ställas efter de villkor som avtalet omfattar.s. 67

24.Nu utgör i och för sig det faktum att avtalsvillkoren i ett särskilt fall inte diskuteras i ett mål som handlar om ansvar för omhänderhavd egendom, för sig betraktat, inte något skäl att säga att omhändertagande inte utgör ett avtalsgrundande rättsfaktum. När allt kommer omkring är ju domstolen beroende av att parterna anför förmenta avtalsvillkor i sin talan: gör parterna inte det, kan domstolen enligt 17 kap. 3 § rättegångsbalken inte heller ta hänsyn till några villkor. Domstolen borde dock i så fall kanske uttala sig om den dispositiva rätt som istället skall gälla för den avtalstyp som föreligger mellan parterna. Om avtalsvillkoren dessutom aldrig diskuteras i något fall, finns anledning att fundera huruvida omhändertagandet verkligen ger upphov till något avtal, eller om det utgör ett rättsfaktum sui generis som inte har med avtal att göra.s. 67

25.Jag har i min genomgång av rättspraxis hittills kunnat hitta ett fall utöver de av Grönfors angivna där frågan om avtalsvillkoren diskuterades i ett mål i vilket anspråket grundades på omhändertagande av gods. Fallet är NJA 1977 s. 796.s. 67

26.Målet rörde en invändning om rättegångshinder. En transportkund ville föra direkt talan mot en undertransportör, grundad på att undertransportören tagit omhand transportkundens gods. Undertransportören invände att i konossementet mellan transportkunden och huvudtransportören det fanns en jurisdiktionsklausul som utgjorde hinder mot att svensk domstol tog upp fallet. Fråga var alltså huruvida undertransportören fick åberopa avtalsvillkoren mellan transportkunden och huvudtransportören.s. 68

27.I sammanhanget är parternas talan intressant. Käranden ansåg att ”[g]enom att godset har tagits ombord på [svarandens fartyg] har [svaranden] blivit ansvarig för vården av godset, oavsett om ett kontraktsförhållande föreligger eller ej.” Svaranden invände i första hand att inget avtal förelåg mellan honom och käranden, och i andra hand att, om något avtal förelåg, svaranden ägde åberopa jurisdiktionsklausulen i konossementet.s. 68

28.Högsta domstolen ogillade invändningen om rättegånghinder med motiveringen att kärandens talan inte stöddes på konossementet, och att detta därför inte kunde åberopas. Istället grundades talan på att befälhavaren genom att ta ombord godset hade ådragit rederiet ett vårdansvar och avseende detta förhållande förelåg inget rättegångshinder.s. 68

29.Det är något oklart vilka slutsatser man kan dra av domen. Det kan inledningsvis konstateras att ingen instans accepterade invändningen om rättegångshinder, om än motiveringarna skiljde sig åt. Högsta domstolen kan inte på grundval av ordalydelsen i domen (eller snarare, beslutet) anses ha accepterat kärandens grund, men man torde åtminstone kunna konstatera att Högsta domstolen inte ansåg grunden vara helt uppenbart oriktig och ohållbar. Domstolen lät käranden föra sin talan på den angivna grunden.s. 68

30.Det som Högsta domstolen emellertid klart uttrycker i förevarande mål är att om talan kan föras på den angivna grunden — nämligen på grunden att rederiet ådragit sig ett ansvar för godset redan genom det blotta faktum att befälhavaren tagit emot det — avtalsvillkoren mellan transportkunden och huvudtransportören inte kan åberopas. Detta i sig utgör inget argument emot att omhändertagande av gods utgör ett avtalsgrundande rättsfaktum: domstolens beslut innebär endast att i detta avtal (om det nu är ett avtal) inga villkor kan ”importeras” ifrån ett annat avtalsförhållande, även om detta andra avtalsförhållande är nära förbundet med omhändertagandet. Målet utgör dock i vilket fall som helst ett starkt motargument mot Grönfors åsikt att undertransportören kan stämmas i sin egenskap av transportörens representant.s. 68

31.Det är vidare påfallande att inga andra villkor diskuteras och kärandens påstående om ett utomkontraktuellt vårdansvar på den grunden att godset emottagits inte kritiseras i någon av domstolarna (och för övrigt inte heller på allvar av svaranden). Just bristen på diskussion om avtalsvillkor — om den än bara kan utgöra ett indicium — tycks tyda på att omhändertagande inte utgör något avtalsgrundande rättsfaktum över huvud taget.s. 68

32.För att omhändertagande av annans egendom skall anses utgöra ett avtalsgrundande rättsfaktum bör åtminstone kunna diskuteras på vilka grunder, på vilka avtalsvillkor, ett sådant avtal sluts. NJA 1977 s. 796 utgör inte mer än ett indicium på att avtalsvillkor i detta sammanhang inte kan diskuteras. Det kan således inte uteslutas på förevarande grund att omhändertagande utgör ett avtalsgrundande rättsfaktum, men det bör åtminstone kunna betvivlas. 2.3 Frågan om skadeståndets beräkning: ren förmögenhetsskada? Ett annat tecken på att omhändertagande av annans egendom utgör ett avtalsgrundande rättsfaktum skulle kunna vara en regel som möjliggör att käranden har möjlighet att få ren förmögenhetsskada ersatt av den som omhändertagit egendom. Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen e contrario anses rätten till ersättning för ren förmögenhetsskada utanför det kontraktuella området i princip vara begränsad till situationer i vilka brott begåtts. Det finns vissa undantag i rättspraxis, men dessa är förhållandevis snävt avgränsade. Inom avtalsförhållanden är däremot huvudregeln att ren förmögenhetsskada ersätts. Detta innebär att, om omhändertagande av annans egendom utgör ett avtalsgrundande rättsfaktum, huvudregeln torde vara att käranden kan få ersättning för ren förmögenhetsskada.s. 69

33.Problemet härvidlag är att anspråk som grundar sig på annans omhändertagande av egendom i all regel avser antingen sakskada eller att godset inte utlämnats över huvud taget. Vid en ”normal” sakskada — det vill säga när godset finns kvar, men har fysiskt förändrats till det sämre — är enligt 5 kap. 7 § skadeståndslagen också vissa förmögenhetsskador ersättningsgilla. När det föreligger en sådan ”normal” sakskada finns alltså ingen möjlighet att isolera förmögenhetsskadan på ett sådant sätt att den skulle kunna utgöra någon ”ren” förmögenhetsskada enligt definitionen i 1 kap. 2 § skadeståndslagen. Kvarstår alltså situationer i vilka något utlämnande över huvud taget inte skett.s. 69

34.Enligt NJA 1990 s. 80 och NJA 1996 s. 68 omfattar sakskadebegreppet antingen en fysisk förändring av ett föremål eller i vissa fall även en nedsatt funktionsförmåga hos föremålet. Det är alltså tveksamt huruvida underlåtet utlämnande av egendomen utgör en sakskada, eller om det utgör dröjsmål. Ersättning vid underlåtet utlämnande skulle, om det utgör dröjsmål, kunna klassificeras som en form av ren förmögenhetsskada.s. 69

35.Faktum är dock att kärandens yrkande i sådana fall av underlåtet utlämnande som funnit nedslag i publicerad rättspraxis — såvitt hittills kunnat fastställas — alltid i främsta rummet avsett ersättning för egendomens värde. Kärandena i dessa fall har alltså behandlat det underlåtna utlämnandet som en totalskada. Något ytterligare anspråk på ersättning för dröjsmålet — såsom hyra av ersättningsvara eller dylikt — har endast sällan förts fram och i dessa fall förts fram på ett sådant sätt att anspråket tycks röra ersättning för en följdskada till den huvudsakliga totalskadan. Enligt min mening tyder detta på att kärandena — eller kanske snarare deras advokater — intellektuellt behandlat skadan som en sakskada. Jag skulle instämma i detta: vid ett renodlat dröjsmål finns ingen anledning att ersätta sakens värde, då egendomen ju i princip ännu kan utlämnas. Går domen ut på att sakens värde skall ersättas av svaranden, har skadan enligt min mening behandlats som en sakskada. Detta innebär att eventuella följdförluster som också ersätts måste anses vara omfattade av sakskadebegreppet och inte utgör rena förmögenhetsskador.s. 70

36.Domstolarna är enligt 17 kap. 3 § rättegångsbalken förhindrade att ge dom utöver yrkandet. Detta innebär att de är bundna av kärandens yrkande och inte självständigt kan avgöra frågan huruvida det skulle vara möjligt att ge ytterligare ersättning för exempelvis rena dröjsmålsskador. Frånvaron av domar som bifaller yrkanden om ersättning för ren förmögenhetsskada behöver alltså inte i sig innebära att ren förmögenhetsskada inte kan vara ersättningsgill i fall då tvisten handlar om omhändertagande av annans egendom och underlåtet utlämnande. Endast om något fall kunde hittas i vilket domstolen tydligt säger att ersättning för ren förmögenhetsskada på grund av spärregeln inte kan utdömas, skulle det vara klart att domstolen inte behandlar omhändertagande av annans egendom som ett avtalsgrundande rättsfaktum. Omvänt skulle en dom i vilken ersättning för ren förmögenhetsskada utdöms i en situation där parternas förhållande till varandra endast grundar sig på omhändertagande av egendom utgöra ett tydligt tecken på att omhändertagandet är ett avtalsgrundande rättsfaktum. Något sådant fall har jag dock hittills inte kunnat hitta.s. 70

37.Frånvaron av yrkanden avseende ersättning för ren förmögenhetsskada tyder dock på att parterna bedömt det som utsiktslöst att yrka mer än ersättning för den försvunna varan. Detta innebär att åtminstone en del av det praktiska rättslivet inte ser omhändertagande av annans egendom som något avtalsgrundande rättsfaktum, vilket i sig torde utgöra en antydan om var den svenska rätten står. 2.4 Akta etiketten! Att klassificera något visst förhållande som ett avtalsgrundande rättsfaktum leder till vissa följdfrågor som också måste besvaras. Den viktigaste frågan är hur man nu egentligen skall veta att det ifrågavarande förhållandet just är ett avtalsgrundande och inget annat rättsfaktum. Vidare medför en klassificering av ett visst förhållande som avtalsgrundande att man åtminstone bör fråga efter vilka avtalsvillkor som är styrande för förhållandet, alternativt vilken dispositivt utfyllande rätt som skall gälla för förhållandet. Man accepterar i och med klassificeringen av någon viss omständighet som just avtalsgrundande rättsfaktum också att inom detta förhållande huvudregeln är att ren förmögenhetsskada ersätts, däribland dröjsmålsskador.s. 70

38.Etiketten ”avtal” är därför inget som man utan närmare motivering och eftertanke bör klistra på olika rättsliga förhållanden när man har svårt att förklara deras speciella drag. Man kan undra om Grönfors klassificering av omhändertagande av annans egendom för transport som avtalsgrundande rättsfaktum grundar sig på dels det förhållande att ett presumtionsansvar föreligger, dels på att transportkunden har rätt att föra en direkt talan mot den som omhändertagit egendomen. Om detta skulle vara fallet måste dock konstateras dels att presumtionsansvaret i sig inte är något säkert tecken på att förhållandet är kontraktuellt, dels att direktkravet från kunden mot den som omhänderhar egendomen kan förklaras också på annat sätt än genom att postulera ett avtal mellan just dessa parter. Jag återkommer till den senare frågan längre fram i denna artikel.s. 71

39.Närmast skall jag kort diskutera Högsta domstolens dom i sammanlagt fem fall i vilka anspråket grundats på att någon omhändertagit kärandens egendom. Jag vidgar alltså i enlighet med det ovan under 1 Inledning sagda perspektivet utöver omhändertagande av gods för transport, då redan Grönfors gjort detta i och med att de rättsfall han åberopar som stöd för sin tes inte handlar om omhändertagande för transport. Diskussionen skall inte och kan inte ge svar på huruvida omhändertagande av annans egendom utgör ett avtalsgrundande rättsfaktum. Diskussionen skall enbart visa varför jag tror att det är mycket osannolikt att omhändertagande av annans egendom — för transport eller i något annat syfte — utgör ett avtalsgrundande rättsfaktum.s. 71