8 · Allmänintressets krav enligt koherent tolkning av artikel 49 EG och

1.utstationeringsdirektivet 8.1 Relationen mellan fördragsartikeln och direktivet Det bör understrykas att prövningen i Laval-målet av om stridsåtgärderna kunde anses utgöra berättigade inskränkningar av tjänsterörligheten, innebär tillämpning av artikel 49 i själva EG-fördraget. Vid tolkningen av den artikeln måste dock EG-domstolen sägas ha lagt synnerligen stor vikt vid innehållet i utstationeringsdirektivet. Så har faktiskt skett i sådan utsträckning att man kan tyckas få anledning ställa frågan om domstolen tillskriver direktivet en sorts direkt horisontell effekt. Självfallet måste frågan besvaras nekande. Det är fast EGpraxis att direktiv saknar sådan effekt. Med visst fog får dock sägas att domstolen har tillerkänt en del av innehållet av direktivet sådana rättsliga följder att dessa i hög grad liknar vad som brukar kallas direkt horisontell effekt. Som exempel kan nämnas att ett underförstått förbud i direktivet, nämligen mot att en medlemsstat tvingar gästande företag att ge sina anställda bättre förmåner än som anges i värdlandets regler för den hårda kärnan, har utsträckts till att gälla de privata rättssubjekt som fackföreningar utgör. De juridiska konstgrepp som domstolen använder för att åstadkomma sådana följder är att tolka direktivet som ett medel att precisera och komplettera artikel 49 men också att tolka direktivet i ljuset av fördraget (domen p. 58 och 61). Domstolen har sålunda försökt ge fördrag och direktiv en tolkning som är koherent, dvs. sammanhängande och motsägelsefri. Schematiskt kan sägas att de materiella förhållningsreglerna hämtas från direktivet medan rättsföljden anknyter till överträdelse av fördraget. 8.2 Tolkningen av direktivet Laval-domen ger läsaren en relativt klar uppfattning om vilka syften som domstolen tillskriver direktivet. Ett första och primärt huvudsyfte är att tillförsäkra utstationerade arbetstagare skäliga och godtagbara arbetsvillkor enligt värdlandets standard för den hårda kärnan (artikel 3.1). Ett andra syfte är att skydda värdlandets arbetstagare mot social dumpning, dock endast om denna har formen av vad som enligt värdlandets standard innebär illojal konkurrens. Ett tredje och övergripande syfte att främja fri rörlighet för tjänster genom att gästande företag skall på förhand kunna få tydlig information om de arbetsvillkor som måste tillämpas i ett tilltänkt värdland (genom att det finns offentligt tillgängliga skrivna normer, se artikel 3.1 och 3.10 samt artikel 4). Samma syfte främjas genom att de krav som ett värdland uppställer för ämnen inom direktivets hårda kärna skall ha karaktär av maximikrav. Som allmänt omdöme får sägas att domstolen genomgående har tolkat direktivet i frihandelsvänlig riktning.s. 562

2.De rättsliga komplikationerna i ärendet om Laval har föranletts av att Sverige vid implementeringen av direktivet inte fullt ut har använt sig av de metoder som tydligt utpekas i direktivets text, nämligen i artikel 3.1 om författningsreglering och allmängiltigförklaring av kollektivavtal om ämnen inom direktivets hårda kärna samt i artikel 3.8 om utsträckning (”extension”) av kollektivavtal om samma ämnen. Ingenting sägs i den svenska utstationeringslagen om minimilönslag eller om kollektivavtalsreglering som medel att fylla direktivets krav. EGdomstolen medger, vilket är anmärkningsvärt, att det inte nödvändigt att direktivet genomförs med just de utpekade metoderna. Andra metoder får användas, förutsatt dock att de inte mer än direktivets system hindrar fritt tillhandahållande av tjänster över gränserna (p. 68). Domstolen stämplar sålunda inte det svenska genomförandet såsom stridande mot EG-rätten, men av dess ställningstaganden framgår att det system som Sverige valt medför att det skydd mot social dumpning som kan upprätthållas för svenska företag och deras arbetstagare blir lägre än det kunde ha varit om man valt att använda någon av de metoder som direktivet anvisar.s. 563

3.Då en medlemsstat har använt sig av det principiella system för implementering som direktivet utpekar, synes handlingsfriheten vid val av metoder för ytterligare krav mot gästande företag vara starkt begränsad, något som får anses framgå av EG-domstolens avgörande den 3 april 2008 i mål Rüffert. Där hade en tysk delstat i sin lag om offentlig upphandling infört krav på att en entreprenör måste betala minst samma lön som enligt ortens vanliga kollektivavtal. Denna åtgärd skulle i situationer då en upphandling vunnits av ett gästande tjänsteföretag ha höjt den spärr mot illojal konkurrens som följde av medlemsstaten Tysklands implementeringsåtgärder, vilka i den aktuella delen hade formen av allmängiltigförklaring av kollektivavtal för byggnadsbranschen. Metoden frånkändes verkan. Då Tyskland — för övrigt i likhet med Sverige — inte har ratificerat ILO-konventionen nr 94 av år 1949 om arbetsvillkor i offentliga kontrakt, behandlades i domen inte frågan om hur EG-rätten skulle samordnas med ILOrätten. 8.3 Definition av social dumpning Som viktigaste nyhet i Laval-domen framstår domstolens åtgärd att ange var gränsen går mellan lojal och illojal konkurrens från gästande företags sida eller, med andra ord, att definiera vad som är social dumpning i värdlandets perspektiv. Av domen framgår att förutsättningarna för att konkurrens skall godkännas som lojal är att gästande företag dels ger sina anställda minst de förmåner som följer av värdlandets tvingande minimiregler för ämnen inom direktivets hårda kärna (domen p. 73–75), dels respekterar de av värdlandet utfärdade regler som rör ”ordre public” i den mening som avses i artikel 3.10 (domen p. 82–84). Dessa två typer av regleringar i ett värdland har till primärt syfte att ge skydd åt utstationerade arbetstagare mot att tvingas arbeta under villkor som inte anses godtagbara i värdlandet. Av domen framgår emellertid att dessa regleringar också skall fylla funktionen att ange vad som i ett värdland högst får krävas av gästande företag i relation till de utstationerade arbetstagarna (domen p. 75, 78– 84). Vad som vid första påseende ger intryck av att vara ett golv för de förmåner som gästande företag skall utge visar sig sålunda också utgöra ett tak för vad som får krävas. Man kan uttrycka saken så att värdlandets arbetstagare (och dess tjänsteföretag) bara ges det indirekta skydd mot konkurrens som följer av att gästande företag inte får skaffa sig fördelar genom att tillämpa sämre anställningsvillkor än vad värdlandets minimiregler innebär. Tanken bakom förbudet mot att avkräva gästande företag villkor som för de anställda är förmånligare än dessa minimivillkor torde vara att dessa företag inte skall helt avskäras från att kompensera sin lägre produktivitet genom att utnyttja den konkurrensfördel som ligger i att den sociala skyddsnivån i hemlandet är lägre än vad som normalt tillämpas i värdlandet. Förbudet, som främjar frihandelns långsiktiga samhällsnyttiga effekter, upprätthålls strängt i domen. Det skall, i enlighet med principen om normernas direkta horisontella effekt, gälla även gentemot svenska fackföreningar.s. 563

4.Till illustration av innebörden kan nämnas ett exempel från svensk semesterrätt. Enligt semesterlagen skall semesterlön utges med 12 procent av på visst sätt beräknad lön, och enligt utstationeringslagen och EG-rättens nu berörda regler gäller därmed att gästande företag har att betala just 12 procent, och fackföreningar får inte vidta stridsåtgärder för att genomtvinga kollektivavtal med semestervillkor som är förmånligare för arbetstagarna.s. 565

5.Definitionen av vad som är social dumpning i kombination med att fördragets och direktivets reglering binder fackföreningar framstår som hjärtpunkten i Laval-domen. Det bör observeras att direktivet inte syftar till harmonisering av medlemsstaternas regler utan till samordning av dem. Varje medlemsstat har sålunda frihet att bestämma vad som skall anses som illojal konkurrens på dess territorium såvitt gäller de ämnen som faller inom hårda kärnan. Att det finns harmoniserande EG-direktiv med minimikrav för ett sådant ämne, hindrar inte en stat från att införa strängare krav. Ett höglöneland som inför höga krav på minimilön kan på det sättet effektivt skydda sina företag och arbetstagare mot låglönekonkurrens, men här är att märka att förbudet mot nationalitetsdiskriminering medför att det finns naturligt verkande motvikter mot sådant agerande. Alltför höga minimilöner kan snabbt urholka den egna industrins internationella konkurrenskraft och därmed leda till arbetslöshet i värdlandet. En standardiserad minimilön kan också utestänga t.ex. oerfarna ungdomar från arbete. 8.4 Ordre public i direktivets mening Enligt artikel 3.10 i direktivet är det tillåtet för ett värdland att ålägga gästande företag — under förutsättning av likabehandling med nationella företag och i övrigt i enlighet med fördraget — att iaktta anställningsvillkor på andra områden än som anges i hårda kärnan, men endast om bestämmelserna rör vad som kallas ”ordre public”. Här avses enligt domen endast av staten utfärdade normer; de kan sålunda inte etableras genom kollektivavtal (p. 82–84). Redan på den grunden var det inte förenligt med gemenskapsrätten att vissa av de skyldigheter som var aktuella i Laval-tvisten, t.ex. betalning av granskningsavgifter, framtvingades genom stridsåtgärder.s. 565

6.Vilken kompetens en medlemsstat har att binda gästande företag med regler som rör ordre public är inte angivet i någon rättsakt. Rättspraxis ger dock numera viss ledning. Från senaste tid är att nämna en dom den 19 juni 2008 i mål Kommissionen v. Luxemburg, vilken synes visa att begreppet ”ordre public” skall tolkas restriktivt. Även om visst utrymme kan finnas för att beakta de nationella värderingar som föranlett att en reglering gjorts tvingande eller eljest givits särskild status, måste materialet i rättskällorna nog anses förmedla intrycket att begreppet i princip är gemenskapsrättsligt i den meningen att överprövning kan ske av den nationella klassificeringen. Begreppet är för övrigt att skilja från den internationellt privaträttsliga företeelsen med samma benämning. 9 Vilket utrymme finns för stridsåtgärder mot gästande tjänsteföretag? Laval-domen utmynnade i att fackliga stridsåtgärder vidtagna under sådana förhållanden som i den aktuella tvisten inte var förenliga med gemenskapsrätten, och detta av flera skäl som i huvudsak framgått i det föregående. Redan kraven på att gästande företag måste underkasta sig en ganska komplicerad förhandlingsprocedur för att få besked om vilken lön som skulle betalas stred mot den princip om förutsebarhet som skall underlätta tjänsters rörlighet över gränserna. Det var inte heller godtagbart att det kollektivavtal som skulle framtvingas uppställde normer som skulle ge arbetstagarna förmånligare villkor än som följde av värdlandets minimiregler för direktivets hårda kärna. Och andra normer i kollektivavtalet avsåg ämnen som varken föll under denna hårda kärna eller rörde ordre public i direktivets mening.s. 565

7.Det finns dock situationer då stridsåtgärder kan få vidtas mot gästande tjänsteföretag. Om den agerande svenska fackföreningen har egna medlemmar anställda hos företaget, föreligger i princip inte hinder. Det följer av vad ovan sagts om Viking-domen i den del som rörde det finska sjöfolksförbundets agerande till skydd för medlemmarnas anställningsvillkor.s. 566

8.Då fackförening utan egna medlemmar på arbetsplatsen vidtar åtgärder för att hålla den sociala skyddsnivån uppe hos gästande företag, föreligger en speciell situation om företaget inte har fyllt den svenska utstationeringslagens minimikrav för ämnen inom hårda kärnan, t.ex. avseende arbetstid. I det läget skulle de utstationerade arbetarna visserligen kunna direkt åberopa den svenska lagstiftningen vid talan i domstol, men sanktionen för och övervakningen av regleringen blir mer effektiv om kollektivavtal avseende dessa krav framtvingas. Här är också att märka att företaget inte har respekterat värdstatens beslut om vad som utgör lojal konkurrens. Enligt artikel 49 EG, tolkad i ljuset av utstationeringsdirektivet, framstår då stridsåtgärder som en av hänsyn till allmänintresset berättigad inskränkning i den fria tjänsterörligheten.s. 566

9.Ett mer diskutabelt läge uppstår om stridsåtgärd företas avseende ett inom hårda kärnan liggande ämne, där värdstaten Sverige helt avstått från att med någon av direktivets metoder (enligt artikel 3.1 eller 3.8) bestämma vad som utgör illojal konkurrens. Detta gäller ju ämnet minimilön. Enligt den tankemodell på vilken direktivet får anses bygga och som berörts ovan kan det då tyckas som om det gästande företaget saknat anledning räkna med att dess löneläge skulle komma att underkännas av fackföreningar i värdlandet. Goda skäl kan emellertid åberopas för slutsatsen att stridsåtgärd likväl bör få företas. Tyngst väger att direktivets primära syfte är att ge utstationerade arbetare skydd mot vad som i värdstaten framstår som otillbörlig eller i vart fall icke acceptabel exploatering. En betydelsefull bakgrund är givetvis också att rätten till stridsåtgärder har erkänts av EG-domstolen som en grundläggande rättighet. För att kollektivavtal om minimilön skall få framtvingas, torde dock krävas att vissa särskilda förutsättningar är uppfyllda. Minimilönen måste vara klart och entydigt bestämd i avtalet, så att besked om kraven lätt kan erhållas på förhand. Många svenska kollektivavtal måste förtydligas för att denna förutsättning skall anses fylld. Olika minimilöner bör dock kunna stipuleras för skilda kategorier av anställda, t.ex. efter utbildning och erfarenhet. En andra förutsättning gäller kravet på likabehandling med nationella företag. Det är dock tänkbart att 100-procentig täckning inte är nödvändig. För det tredje bör vissa krav på proportionalitet iakttas, så att vad som egentligen är protektionism mot konkurrens inte får passera under en täckmantel av solidaritet. För transnationella förhållanden skulle sålunda EG:s proportionalitetsprincip kunna få visst insteg. På den vanliga svenska arbetsmarknaden har den däremot inte fått något utrymme genom Laval-domen.s. 567

10.Ett argument mot att stridsåtgärder skulle vara tillåtna för att tillgodose allmänintresset av skydd för utstationerade arbetare mot exploatering har sagts vara att en reglering i kollektivavtal, som inte har träffats av arbetarnas egen fackförening, inte säkert skulle ge sådant innehåll åt arbetarnas anställningsavtal som av dem kan åberopas vid domstol. Hur det än ligger till med den frågan, måste sägas att ett åtagande i kollektivavtal bör skapa ett helt tillräckligt tryck på gästande företag att ge arbetarna avtalsenliga förmåner. Om alternativet är att utge ett stort allmänt skadestånd till den avtalsbärande fackföreningen, torde ett företag regelmässigt föredra att ge betalning till arbetarna. Till skillnad från vad läget är i flera länder på kontinenten finns i Sverige för övrigt inte någon statlig myndighet med kompetens att tillse att arbetare ges de förmåner som skall tillkomma dem enligt värdlandets regler om utstationering. I vårt land kan fackföreningar fylla en funktion som motsvarar den uppgift som myndigheter har i de åsyftade länderna.s. 567