Rättsfall

AD 1998 nr 17

Rättskälldiskussion

Citera

AD 1998 nr 17

BibTeX

@misc{ad-1998-17,
  author       = {{Arbetsdomstolen}},
  title        = {{AD 1998 nr 17}},
  year         = {1998},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

16 hänvisningar i 10 artiklar · 16 stycken/fotnoter

Om behörig domstol och civilrättsliga sanktioner för stridsåtgärder på arbetsmarknaden1 hänvisning

Niklas Selberg, Erik Sjödin · SvJT 2019 s. 482–500 · 1 ställe

Lambertz har diskuterat frågan om dissens i HD och i detta sammanhang framhållit försiktighet, nämligen; ”att vissa domare inte har något att emot att ta ut svängarna och vara drivande i rättsutvecklingen medan andra förespråkar mer återhållsamhet i det avseendet”. Se G. Lambertz, Varför är man skiljaktig i Högsta domstolen?, Festskrift till Stefan Lindskog (2018) s. 416. Här kan även framhållas hur Kleineman i sin avhandling diskuterat att HD:s önskan att undvika att hamna i hetluften i diskussionen om rättsstridighetens metafysiska element och Uppsalaskolan kan ha legat bakom utformningen av HD:s domskäl i NJA 1935 s. 300. J. Kleineman, Ren förmögenhetsskada (1987) s. 216, not 41. 1 2 Se vår artikel s. 919 ff. 1 3 Svea hovrätts dom den 13 mars 2019 i mål nr T 315-18; Stockholms tingsrätt dom den 8 december 2017 i mål T 11087-09. 14 Kleinemans artikel s. 398 f. 1 5 S. Deakin & F. Wilkinsson, Labour law and economic theory: A reappraisal, i G. De Geest, J. Siegers & R. Van den Berg (red.) Law and Economics and the Labour Market (1999). Se även Ds 2002:56 passim. 16 Professor Jonas Malmberg är numera ordförande i Arbetsdomstolen. 17 J. Malmberg, Anställningsavtalet. Om anställningsförhållandets individuella reglering (1997) s. 373–375. 1 8 Se 10 kap. 8 § rättegångsbalken. Jfr problematiken i internationella förhållanden om var skada med anledning av stridsåtgärd ska anses ha uppstått; E. Sinander, International kollektivavtalsreglering (2017) s. 60 f., J. Malmberg & C-M Jonsson, National Industrial Relations v. Private International Law - A Swedish Perspective i M. Rönnmar (red.), EU Industrial Relations v. National Industrial Relations. Comparative and Interdisciplinary Perspectives (2008) s. 217ff. 19 DAMVAD Analytics, Hamnkonflikten i Göteborg: Vilka kostnader har konflikten gett upphov till? (2018), Medlingsinstitutet, Medlingsinstitutets årsrapport 2017. Avtalsrörelsen och lönebildningen, s. 81 ff. 20 Rättspraxis om stridsåtgärder har i hög grad utvecklats genom interimistiska avgöranden; se t.ex. AD 1998 nr 17, AD AD 2003 nr 46, AD 2006 nr 58 och AD 2016 nr 34. 2 1 Kleinemans artikel s. 393 f. 22 Vi har inte uppfattat att termen ’relevanstest’ skulle förekomma i processrätten. 2 3 Europadomstolen, Evaldsson m.fl. mot Sverige (ansökan 75252/01), dom den 13 februari 2007. Målet i AD, som uttömde de nationella rättsmedlen, var AD 2001 nr 20. 24 AD 1998 nr 17. Se t.ex. bidragen i antologin som i hög grad bidragit till att införa Europakonventionen i den svenska arbetsrätten; P. Hanau, & A. Agell, Föreningsfrihet och stridsåtgärder på arbetsmarknaden: Gustafssonmålet i perspektiv (1999). M. Grahn-Farley, Fördragskonform tolkning av MR-traktat, SvJT 2018 s. 450 ff. om rättighetsargumentationer i Arbetsdomstolen. 2 5 Se vår första artikel s. 924 f. Jfr 4 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar där den domstolens behörighet definieras med hänvisning till att den ska handlägga tvister enligt vissa uppräknade lagar. 26 Se vår första artikel s. 920 ff. 27 Jfr en intervju där en rådman beskriver hur denne som ny stod ”helt handfallen när han fick ett arbetsrättsligt mål”; Lag & avtal, nr 9 (2018) s. 12. 28 Jfr B. Bengtsson, Skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen — den nya lagstiftningen, SvJT 2018 s. 93 ff., M. Schultz, Skadestånd för ren förmögenhetsskada utan lagstöd, SvJT 2017 s. 820 ff. 2 9 Se vår artikel s. 930 ff. och H. Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer. Bok III. (2017) s. 806 ff. 30 Kleineman hänvisar till AD 1989 nr 120. Se nedan för vår analys av saken. 3 1 J. Kleineman, Ren förmögenhetsskada (1987) s. 219, s. 267. 32 Se Fitgers kommentar till 3 kap. 6 § rättegångsbalken och K. Calissendorff, Plenum och skiljaktigheter — vad ska det vara bra för?, SvJT 2017 s. 795 ff. 33 T. Håstad, Prejudikat eller lagstiftning i Festskrift till Stefan Lindskog (2018) s. 299 ff. 34 K. Calissendorff, Plenum och skiljaktigheter — vad ska det vara bra för?, SvJT 2017 s. 795 ff. 3 5 H. Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer. Bok III. (2017) s. 824 f. 36 1 kap. 2 § brottsbalken. Jfr t.ex. N. Jareborg, Allmän kriminalrätt (2001) s. 305 ff. 37 AD 2013 nr 34. 3 8 Prop. 2017/18:7, s. 24 ff. Jfr B. Bengtsson, Skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen - den nya lagstiftningen, SvJT 2018 s. 93: ”Någon möjlighet att ålägga enskilda rättssubjekt ansvar för överträdelse av konventionen finns däremot inte, lika litet som enligt tidigare rätt”. 39 Kleinemans artikel s. 398. 4 0 Målet är inte från 2005 som Kleineman anger. 41 3 kap. 4 § skadeståndslagen, prop. 2017/18:7 s. 28. 42 Se Ds 1994:13, prop. 1990/91:162, SFS 1991:681. 4 3 J. Kleineman, Ren förmögenhetsskada (1987) s. 142. 44 Kleinemans artikel. 45 Se t.ex. T. Sigeman & E. Sjödin, Arbetsrätten: en översikt. (7 uppl.) (2017) s. 4. Se även P. Larsson, Skyddet för visselblåsare i arbetslivet: en konstitutionell och arbetsrättslig studie (2015) s. 174. Larsson gör en explicit koppling till principen contra bonos mores. 46 Vi är tacksamma för att Catharina Calleman delat med sig av anteckningar från föreläsningen om god sed på arbetsmarknaden som hon höll vid Stockholm Center for Commercial Law den 13 november 2014. 4 7 F. Schmidt, Kollektiv arbetsrätt (5 uppl.) (1967) s. 209. 48 Jfr AD 1983 nr 107 om en osaklig turordningslista enligt vilken endast finsktalande personal sades upp (idag hade diskrimineringslagen [2008:567] varit tilllämplig). 4 9 J. Malmberg, Trade Union Liability for ‘EU-Unlawful’ Collective Action, European Labour Law Journal, Vol. 3 (2012) s. 5-18. Arbetsdomstolen kritiserades bl.a. för att den inte inhämtade ytterligare ett förhandsavgörande från EU-domstolen. 5 0 Jfr SOU 2018:40 som förpassades till byrålådan och ersattes av parternas förslag i Ds 2018:40. Lagreformens framtid framstår emellertid som osäker, inte minst efter att en arbetsmarknadskonflikt i Göteborgs hamn avslutats med att fredsplikt råder för medlemmarna i Svenska hamnarbetarförbundets avdelning 4 (kollektivavtal ingicks i februari 2019 mellan förbundet och arbetsgivarorganisationen Sveriges Hamnar). 51 Kleinemans artikel s. 398 f. 52 B. Bengtsson, Om civilrättens splittring, i Festskrift till Kurt Grönfors, (1991) s. 29–46, s. 44.fotnot 11 · s. 484

Arbetsgivarbegreppet och arbetsrättsligt ansvar i komplexa arbetsorganisationer - en studie av anställningsskydd, diskriminering och arbetsmiljö2 hänvisningar

Niklas Selberg · 2017, s. 130–2343 · 2 ställen

En kommentar till privaträttsliga diskrimineringsförbud med utgångspunkt i DCFR bok II kapitel 2 Del I: Systemet1 hänvisning

Joel Samuelsson · SvJT 2012 s. 962–985 · 1 ställe

I litteraturen finns gott om förslag, men ingen enighet; se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta. En studie i avtalsrätt, Uppsala 2011 s. 20 ff. 1 0 Jfr dock t.ex. Hesselink, The Common Frame of Reference as a Source of European Private Law, Tulane Law Review, Vol. 83, 2009 s. 923 ff., som förutspår att DCFR de facto kommer att bli en rättskälla i egentlig mening (se särskilt s. 929) — ”[t]he DCFR will prove to be irresistible” (a.a.s. 923). 11 ”European Private Law”: Den unga disciplin som uteslutande ägnas studiet av den supranationella europeiska privaträtten och som enligt Christian von Bar kommer att bli ”the subject of the future”; von Bar, Comparative Law of Obligations: Methodology and Epistemology, Van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law s. 123 ff, Oxford-Portland, Oregon 2004, s. 132. Det ligger uppenbarligen mycket ideologi såväl i denna profetia som i ämnesdefinitionen. Jfr Zimmermann, Die Europäisierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung, Berlin 2006 s. 11: ”Die Herausbildung eines europäischen Privatrechts ist eine der bedeutendsten jurisitischen Entwicklungen der Gegenwart.” 1 2 Översättningar finns och fler är på gång; se DCFR, Introduction p. 38. 13 Jfr Sefton-Green, Sense and Sensibilities: The DCFR and the Preservation of Cultural and Linguistic Plurality, European Review of Contract Law, Vol. 4, 2008 s. 302 f: ”What greater paradox then than a text which looks distinctly like a Code, to which common lawyers are, for the most part, inherently hostile, written in English. Is this an Anglophone victory or defeat? More to the point, does such a Code have any chance of making sense to anyone?” 14 Se härtill t.ex. von Bar, a.st. 15 Se vidare nedan n. 1169. Här träffar Pierre Legrands blasfemiska artikel ”Antivonbar” (Journal of Comparative Law. Vol. 1, 2006 s. 1 ff.) en öm punkt. En vetenskap vars själva utgångspunkt det är, att den skall sakna nationell tillhörighet, kan enligt sin egen interna logik inte ge uttryck för någon sådan ... men hur befriar man sig från en tillhörighet som man ofrånkomligen har? (Det är nog inte fullt så enkelt som Rabels efterföljare vill tro; jfr Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., Oxford 1998 s. 47.) Den som är hängiven den europeiska privaträttens sak bör försöka få med sig de unga, dvs. de som ännu saknar rättskulturell identitet. Detta insåg man tidigt i ämnets historia; se Kötz, European Contract Law, Vol. 1: Formation, Validity and Content of Contracts; Contract and Third Parties, Oxford 1997 s. v f. Och insikten är alltjämt central för den europeiska privaträttens anhängare; se Storme, The Foundations of Private Law in a Multilevel Structure: Balancing, Distribution of Lawmaking Power, and Other Constitutional Issues, European Review of Private Law, Vol. 20, 2012 s. 253. 16 Jfr föreställningen om en fortlevande europeisk ius commune; se härtill Smits, Diversity of Contract Law and the European Internal Market, Smits, J. M. (ed.), The Need for a European Contract Law. Empirical and Legal Perspectives s. 151 ff., Groningen 2005 s. 156 ff; Tontti, European legal pluralism as a rebirth of IUS commune, Retfærd nr 94, 24. årgang, 2001 s. 40 ff.; jfr t.ex. Zimmermann, Roman Law and the Harmonization of Private Law in Europe, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 4th ed, Alphen aan den Rijn 2011 s. 27 ff. 17 Om en sådan finns ens på nivån för den etablerade EU-rätten kan diskuteras; se Joerges, The Challenges of Europeanization in the Realm of Private Law s. 159 f. 18 En liknande poäng gör Ladeur, Methodology and European Law, Van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law s. 91 ff, OxfordPortland, Oregon 2004 s. 102; jfr nedan i och vid n. 43. 1 9 Vilket inte betyder att alla läser den på samma sätt. 20 Och det är svårt att nå fram till någonting som kan upplevas som en minsta gemensamma nämnare. Man måste hyvla mycket tunt, vilket illustreras av EUdomstolens misslyckade försök att i senare praxis tolka EU-rätten mot bakgrund av ”allmänna civilrättsliga principer”; se mål C-412/06 Annelore Hamilton mot Volksbank Filder eG [2008] ECR I–2383 och mål C-489/07 Pia Messner mot Firma Stefan Krüger dom den 3 september 2009; för en kritisk kommentar se Weatherill, The ’principles of civil law’ as a basis for interpreting the legislative acquis, European Review of Contract Law, Vol. 6, 2010 s. 74 ff. I Messner nämns ”principen om god tro” som exempel på en allmän civilrättslig princip, och det är rimligen den kontinentala bona fides-principen som avses. Vad lägger en svensk jurist i denna? Domstolens andra exempel är ”principen om obehörig vinst”, vilket ju knappast heller är oproblematiskt från svensk horisont sett. 21 Jfr DCFR, Introduction p. 6–8. 22 Här tål att understryka att den rättsliga logik som kommer till uttryck i DCFR i flera avseenden är specifikt europeisk, snarare än internationell i största allmänhet — t.ex. är den välfärdsstatlig. Reglerna i DCFR är således rimligen mindre lämpade för internationell handel mellan stora kommersiella aktörer; se härtill t.ex. Vogenauer, Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? European Review of Contract Law, Vol. 6, 2010 s. 172 ff. 23 Modellen för denna form av inflytande ges i svensk rätt av HD:s avgörande i NJA 2009 s. 672 (”Allbrödsmålet”), som gällde utfyllning av ett återförsäljningsavtal. Märk domstolens inledande markering: ”Hänsyn bör härvid tas till att återförsäljningsavtal ofta är internationella.” Vid konstruerandet av rent inhemska objektiva standarder är DCFR inte lika given som inspirationskälla. 2 4 Jag har aldrig förstått varför det utopiska, förenhetligade, Europa som dessa ”sanna européer” strävar mot skulle vara mera sant och mera europeiskt än det Europa som vi faktiskt (redan) har. 25 Jfr EU-fördraget art. 3 p. 4. Märk anspelningen på Unionens motto i DCFR, Introduction p. 19 in fine. 26 Enligt DCFR, Introduction p. 19 (jfr p. 21 och I: – 1:102: (3) (a)) är ”the preservation of cultural and linguistic diversity” i ett pluralistiskt samhälle som det europeiska visserligen ”an all-important principle, vital to the very existence of the Union”, men DCFR-projektet som sådant förklaras samtidigt ha sitt ursprung i oron för att mångfalden hotar den europeiska marknadens funktionalitet. Jfr Legrand, A Diabolical Idea, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 3rd ed. s. 245 ff., Nijmegen 2004 s. 266: ”The European Community represents a particular articulation of universality which is almost entirely marketoriented and economistic […] In this spirit, the prevailing concern is for the systematic unification of all that is perceived to be calculable and controllable. A symptom of this ethically deficient globalism, or uncreditable cosmopolitanism, is the proposal in favour of a European Civil Code.” 27 Jag skriver ”tycks” därför att komparationen här lätt får en intressant normativ dimension. Som om den svenska juridiken vore fattigare, och i denna bemärkelse sämre. Jfr t.ex. Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law s. 280, som synes mena att Sverige är för litet, sett till folkmängden, för att åstadkomma högkvalitativ lagstiftning. (Inte för att den svenske lagstiftaren i modern tid direkt gjort någonting för att falsifiera detta antagande.) 28 Visst rymmer vår juridik också allt detta, på ett eller annat sätt — men det gäller punkter på vilka den europeiska civilrättsliga traditionen skär sig med vår rättsliga ideologi. Vi är skeptiska, och vår förståelse avvikande. 2 9 Jfr Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., Lund 2011 s. 37 f. 30 Reglerna om avtalsslut behöver däremot inte betraktas som en övning i kasuistik, vilket Lehrbergs läsning visar; se särskilt Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, 2 uppl., Uppsala 2006 s. 81 ff. 31 Se Förslag till lag om avtal (1914) s. 136 f. Nya lagberedningen avgav det förslag till regler om avtalsslut som sedan blev utgångspunkten för arbetet med avtalslagens första kapitel år 1894. Samma år utkom den danske objektivisten Ernst Møllers ”Forudsætninger” — en grundläggande kritik av de härskande förutsättningslärorna. Det nordiska samarbetet på området kan sägas ha nått sin fullbordan i och med att den norska avtalslagen antogs 1918. Samma år publicerar Ussing sin ”Bristende Forudsætninger”, i vilken han följer i Møllers fotspår och kritiserar sin föregångare Lassen (som ju representerade Danmark i det nordiska avtalsrättsliga samarbetet). Hett stoff, förutsättningsläran. 32 Med respekt för det som man med Pierre Legrand kan kalla deras singularitet; se Legrand, On the Singularity of Law, Harvard International Law Journal, Vol. 47, 2006 s. 517 ff. 33 Men i detta sammanhang skall man komma ihåg att åtskilliga av lagens regler är skrivna som tolkningsregler, avsedda att undanröja specifika oklarheter gällande vilka rättsverkningar som skall tillmätas de rättshandlingar parterna utväxlat — detta gäller i princip hela 1 kap.; se härtill Vahlén, Om slutande av avtal. Teori och praxis. Studier i svensk civilrätt. Skrifter tillägnade Hjalmar Karlgren, Stockholm 1964 s. 356 ff. 34 Så redan Schmidt vid Nordiska juristmötet 1966 (Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna revideras? NJM 1966 s. 38). Under senare tid har ståndpunkten drivits särskilt hårt av C. Ramberg; se t.ex. C. Ramberg, En ny avtalslag, SvJT 2011 s. 48 ff; densamma, Makten över avtalsrätten, Flodgren, Gorton, Birgitta, P. Samuelsson (red.), Vänbok till Axel Adlercreutz s. 419 ff, Lund 2007 s. 422 och 427; densamma — J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010 s. 25; jfr Lando, En nordisk restatement, TfR 2009 s. 502 f. 3 5 Så som sker hos C. Ramberg, En ny avtalslag, SvJT 2011 s. 48 f. 36 Se vidare Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. 37 För att få en känsla för detta, se Alf Petter Høgbergs studie av de norska domstolarnas ”tolkningsstiler” i Høgberg, Kontraktstolkning. Særlig om tolkningsstiler ved fortolkningen av skriftlige kontrakter, Oslo 2006. 38 Givet är det inte. Svenska domstolar skyr principiella uttalanden, inte minst i avtalstolkningsfrågor. Anmärkas kan att den ganska säregna variant av oklarhetsregeln som lagfästs i 10 § lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden så långt inte synes ha avsatt några spår i HD:s praxis. 39 Emedan avtalstolkning inte är rättstillämpning (i snäv mening). Om man vill kan man dock som Lehrberg gör framhålla, att den ”regel” som närmast tillämpas vid avtalstolkningen är avtalsbundenhetens princip; se Lehrberg, Avtalstolkning, 5 uppl, Uppsala 2009 s. 16. 40 Skulle den realiseras vore det ett klockrent exempel på det fenomen som Teubner — i en, i de sammanhang i vilka integrationen av den europeiska privaträtten diskuteras, vid det här laget närmast kanonisk text — benämnt ”legal irritant”, dvs. en åtgärd som vidtagits i harmoniseringssyfte men som av rättskulturella skäl mer san nolikt resulterar i ökad disharmoni; se Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences, Modern Law Review. Vol. 61, 1998 s. 11 ff., särskilt den koncisa formuleringen av tesen s. 31 f. 41 Men avsaknaden av regler är inte nödvändigtvis en brist. Och nej, en regel är inte nödvändigtvis en regel. Eller: Det finns regler av olika slag; se vidare Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. 42 Här kommer man att tänka på sådant som det aparta skandinaviska rättighetsbegreppet, vår svaga konstitutionella tradition, förarbetenas särställning och det som i en förhållandevis färsk studie kallats ”domarkårens relativa följsamhet gentemot statsmakterna” (Ställvik, Domarrollen. Rättsregler, yrkeskultur och ideal, Uppsala 2009 s. 250). En annan sak är att allt detta är på väg att förändras, om än långsamt. Vi europeiseras. 43 Men det ligger i kodifikationens natur att den vänder uppmärksamheten bort från detta faktum. Och man riskerar att få en förskjutning, ett avstånd mellan verkliga och skenbara rättskällor, någonting som redan Savigny varnade för; se Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Hattenhauer (Hrsg.), Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, 2 Aufl. s. 61 ff., München 2002. s. 71. 44 Bokstavstolkning är en retorisk figur, inte en reell möjlighet. Se härtill t.ex. Tobor-Pietrzykowski, Does theory of Contractual Interpretation rest on a mistake?, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 15 ff., Munich 2011 s. 18 f. 4 5 Se härtill t.ex. Samuelsson, Tolkning och utfyllning. Undersökningar kring ett förmögenhetsrättsligt tema, Uppsala 2008 s. 74 ff., 436 (i och vid n. 1244) och 513 ff. 46 Jfr Martinson, Ejendomsrettens overgang — Norden kontra verden, NJM 2008, bd. 2 s. 237 ff., särskilt avsnitt 11. 47 Jfr DCFR, Introduction p. 31: ”The DCFR [...] approaches the whole of the law of obligations as an organic entity or unit.” 48 Men det är en rätt som skall tillämpas i det enskilda fallet. Det får man inte glömma när man gör jämförelsen. 4 9 Jfr Bernitz, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt — konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s. 821 ff., som, med siktet inställt på EKMR:s och EU-rättens inflytande på den svenska rättens hållning till rättighetsskyddet i allmänhet talar om ett ”paradigmskifte” och hävdar (s. 844) att ”Sverige har blivit en del av en europeisk författningskultur med ett omfattande rättighetsskydd och en juridisk metod som vi tidigare i huvudsak stått utanför.”; se även t.ex. Schultz i ovan i n. 8 anförda arbete. I sammanhanget kan anmärkas att EKMR:s betydelse förhållandevis tidigt erkändes på arbetsrättens område (vilket har sina bestämda historiska orsaker). I Kellerman-målet (AD 1998 nr 17) uttalar AD som sin mening att det ”följer [...] av inkorporeringen av konventionen att sådana artiklar i konventionen som kan vara av betydelse i förhållandet mellan enskilda också skall kunna tillämpas i tvister mellan dem.” 50 Uttryckt med H. Anderssons karakteristiska distans: ”Som alla numera vet så har Europakonventionen (EKMR) i juristögon genomgått en imponerande metamorfos, från att (i vissa — särskilt maktens — kretsar) ännu långt in på 1980-talet ha setts som den fula ankungen, till dess senare utblomning som den vackra, stolta svanriddaren som värnar individernas intressen — en del använder rentutav ordet ’rättigheter’ — gentemot staten.”; H. Andersson, Realistiska ideella skadeståndsnivåer vid EKMR-tillämpning, InfoTorg Juridik december 2009. Det rör sig om en praxisdriven utveckling — se NJA 2003 s. 217; NJA 2005 s. 462; NJA 2007 s. 295; NJA 2007 s. 584; NJA 2007 s. 747; NJA 2007 s. 862; NJA 2010 s. 112; NJA 2011 s. 411 — som ägnats stor uppmärksamhet i litteraturen (jag låter hänvisningarna vara). 51 Jfr Schultz, a.a.s. 1008 f.: ”Det är inte förvånande att skadeståndsrätten blev nyckeln till utvecklandet av ett rättighetsskydd. Det finns på ett djupare plan en överlappning mellan skadeståndsrättens grundläggande värderingar och de värderingar som underbygger rättighetstanken. Båda paradigmen utgör utflöden ur deontologiska moralfilosofiska tankegångar. Det är dessa som i skadeståndsrättslig teori brukar diskuteras i termer av korrektiv, eller interaktiv, rättvisa.” Emellertid brukar inte bara skadeståndsrätten, utan även avtalsrätten, och hela privaträtten, få omfattas av den korrektiva rättvisans princip — så ”redan hos Aristoteles” (se densamme, Den nikomachiska etiken 1131 a och b), vilket, i förbigående sagt, är ett något märkligt uttryckssätt, med tanke på att det ju är det aristoteliska tankegodset vi diskuterar. 52 Den term som kommer till användning i svenskt lagspråk (den juridiska svenskan) i Finland — antagligen efter tyskans Grundrechte. 53 Se härtill justitierådet Håstads tillägg i 2008 års avgörande. 54 Se härtill t.ex. Mak, The Constitutional Momentum of European Contract Law. On the Interpretation of the DCFR in Light of Fundamental Rights, European Review of Private Law, Vol. 17, 2009 s. 513 ff. För en översikt över den europeiska debatten se t.ex. antologin ”Constitutional Values and European Contract Law” (Alphen aan den Rijn 2008) i redaktion av Stefan Grundmann, eller, för en färsk kommentar, Collins, The Impact of Human Rights Law on Contract Law in Europe, European Business Law Review, Vol. 22, 2011 s. 425 ff. 55 Se härtill DCFR, Introduction p. 17. I DCFR, Principles p. 33, hävdas rentav: ”The non-contractual liability law of the DCFR has the function primarily (albeit not exclusively) of providing ’horizontal’ protection of human rights […]” 56 Vad menas då med ”konstitutionalisering”? I vidaste mening handlar det om ett rättsligt tänkande i höjdled, som förutsätter normhierarkier och, således, normprövning — så kan man ta rättighetsterminologins popularitet i den rättsliga argumentationen som en indikator på konstitutionaliseringsprocessens tillstånd. 57 Se härtill Canaris-Grigoleit, a.a.s. 589 f. 58 Jfr Collins, The European Civil Code. The Way Forward, Cambridge 2008 s. 108: ”No matter how particular legal systems forge the link between private law and citizenship rights, the important point is that private law rests upon a foundation of civil and social rights and gives expression to those rights in the context of civil society. […] [T]his linkage between private law and [the constitution] has always been present even if not fully articulated.” Det finns anledning att hävda att denna länk är svagare i den specifikt svenska rättskulturen. Men det finns också en generell svårighet här, som har att göra med privaträttens ofta tekniska karaktär; se härtill Kennedy, The Political Stakes in ”Merely Technical” Issues of Contract Law, European Review of Private Law, Vol. 10, 2002 s. 7 ff. och efter honom Collins, a.a.s. 102 ff. För att få en känsla för det rättskulturella avståndet se Vettori, The interpretation according to human rights, fundamental freedoms and constitutional laws (art. 1:102 DCFR), Micklitz-Cafaggi (eds.), European Private Law after the Common Frame of Reference s. 24 ff., Cheltenham-Northampton, Massachusetts 2010, som diskuterar just avtalstolkning, specifikt med avseende på det grundläggande krav på att tolkningen skall överensstämma med bona fides som finns inbäddat i DCFR-systemet; se härtill nedan vid n. 84. 59 Se Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 151 ff., för ett försök att överbrygga avståndet. 60 Se ovan n. 47. 6 1 Enligt beställning; se KOM(2004) 651 slutlig 2.1.1: ”Den gemensamma referensramen kommer att ge tydliga definitioner på juridiska termer, grundläggande principer och konsekventa mallar för avtalsrättsliga bestämmelser på grundval av såväl gemenskapens regelverk och de bästa lösningar som används i medlemsstaternas rättsordningar.”; se även Annex I samma text. 62 Jfr DCFR, Introduction p. 22: ”The DCFR as a whole falls to be assessed very largely by the criterion of how well it embodies and balances these principles.” 63 DCFR, Principles p. 1: ”[The principles] underlie the whole of the DCFR.” Se även DCFR, Introduction p. 14. 64 Bärkraften i denna tanke låter sig i och för sig enkelt nog ifrågasättas; se t.ex. Hesselink, If You Don’t Like Our Principles We Have Others, BrownswordMicklitz-Niglia-Weatherill (eds.), The Foundations of European Private Law, Oxford-Portland, Oregon 2011 s. 59 ff. 65 Jfr DCFR, Principles p. 1: ”The fact that four principles are identified does not mean that all have equal value. Efficiency is more mundane and less fundamental than the others. It is not at the same level but it is nonetheless important and has to be included. Law is a practical science.” 66 Jfr dock Lehrbergs systematiska teleologi och hans hållning till den klassiska triaden vilja, tillit och förklaring på avtalstolkningens område; Lehrberg, Förutsättningsläran, Uppsala 1989, särskilt s. 64 ff.; densamme, I aktiebolagens skymningsland, Uppsala 1990 s. 24 ff.; densamme, Avtalstolkning s. 22 ff. jfr 29 ff. 6 7 Se vidare nedan vid n. 96. 68 Se härtill ovan n. 45. Tydligast är denna tendens hos Grönfors och hos dem som har tagit intryck av honom. 69 Ett faktum som kan sägas driva framställningarna i t.ex. Holm, Den avtalsgrundade lojalitetsplikten — en allmän rättsprincip, Linköping 2004; Norlén, Oskälighet och 36 § avtalslagen, Linköping 2004; Votinius, Avtalslagens generalklausul och den rättvisebaserade kontraktsuppfattningen, Flodgren, Gorton, LindellFrantz, P Samuelsson (red.), Avtalslagen 90 år. Aktuell nordisk rättspraxis s. 335 ff., Stockholm 2005; densamme, Varandra som vänner och fiender, Stockholm-Stehag 2004. 70 ”Rättvisemetoden” var ju Lundstedts namn på det vid tiden förhärskande angreppssättet, som han för sin del önskade ersätta med ”samhällsnyttemetoden”. Jfr DCFR, Principles p. 62, där det bl.a. sägs: ”We hope that no lawyer from any part of Europe will see [the DCFR] as an alien product but that all will see it as growing out of a shared tradition and a shared legal culture.” Detta uttalande är kanhända optimistiskt i överkant. 71 DCFR, Principles p. 2–15. 72 Den primära aspekten är icke-intervention. Enligt DCFR, Principles p. 2 är en annan aspekt av frihetsprincipen att rätten skall stödja rättssubjekten och underlätta för dem att ordna sina rättsförhållanden, t.ex. genom att tillhandahålla enkla och rimliga dispositiva regler. 73 Jfr Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., Lund 2010 s. 42: ”[T]olkningen går ytterst ut på att fastställa vad parterna gemensamt avsett med avtalet [...]” Detta är helt allmängiltigt; se t.ex. Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595. 7 4 Och de kan alla läsas in i DCFR II. – 8:101 (1) — som tillhandahåller den generella huvudregeln på avtalstolkningens område; se vidare nedan avsnitt 4.2. 75 Se senast NJA 2011 s. 600. Saken berörs helt kort i DCFR, Principles p. 9, jfr p. 10. För att komma till rätta med den här antydda paradoxen (Hur kan avtalsfriheten åberopas till stöd för ingrepp i avtalsfriheten?) behöver man gå utöver den klassiskt liberala och formella synen på avtalsfrihet och i någon mån fästa avseende vid i vilken utsträckning det verkligen stod parterna fritt att rättshandla efter egen vilja. 76 DCFR, Principles p. 16–39. 77 Se härtill DCFR, Principles p. 21 och 22. 78 Enligt giltighetsregeln prioriteras vid tvekan den läsning som gör avtalsinnehållet lagenligt, vilket ju är att sätt att anpassa detta efter en objektiv standard. 79 DCFR, Principles p. 40–53. 80 DCFR, Principles p. 40. 81 Också kärnan i Aristoteles korrektiva rättvisa — alltså den form av rättvisa som skall vara utmärkande för privaträtten (och straffrätten); jfr ovan n. 51. 82 Som den mest uppenbara konkreta motsvarigheten på regelplanet framhålls i DCFR-texten (DCFR, Principles p. 41) reglerna mot diskriminering. 83 I svensk avtalsrätt är kanske 36 § AvtL det mest direkta uttrycket för ekvivalensprincipen. Jfr Norlén, Oskälighet och 36 § avtalslagen s. 219 ff., för en annorlunda — snävare — bestämning av termen ”ekvivalensprincipen”; jfr även J. RambergC. Ramberg, Allmän avtalsrätt s. 39 f. 8 4 I reglerna i DCFR hänvisas gång på gång till detta begrepp, som definieras i DCFR I. – 1:103. Reglerna skall dessutom, enligt DCFR I. – 1:102 (3) (a) läsas så att de befordrar ”good faith and fair dealing”. Begreppet infördes i den europeiska privaträtten genom Rådets direktiv 93/13/EEG art 3 (1) — och åtgärden är en av de mest diskuterade i litteraturen (den resulterande kollisionen med common lawtraditionen har blivit det paradigmatiska exemplet på den problematik som harmoniseringen av den europeiska privaträtten medför; jfr ovan n. 40). 85 Inkonsekvens lyfts i definitionen fram som det främsta exemplet på handlande i strid mot ”good faith and fair dealing”; se DCFR I. – 1:103 (2). 86 DCFR, Principles p. 54–61. 87 DCFR, Principles p. 57. 88 DCFR, Principles p. 59. Ja, det kanske de kan göra. Eller inte. Något empiriskt stöd, eller någon annan form av vetenskaplig grund för dessa påståenden, redovisas inte. 89 Principerna redovisas i en essä som, i likhet med inledningen (DCFR, Introduction) undertecknats av Christian von Bar, Hugh Beale, Eric Clive och Hans SchulteNölke. Upphovsmännen till övriga delar av DCFR anges inte särskilt. 90 Se t.ex. DCFR, Principles p. 1, 3 och 23. 9 1 Jfr t.ex. Lehrberg, Avtalstolkning s. 23: ”Samtliga dessa teorier har sitt pedagogiska värde genom att de visar på grundläggande moment i tolkningsreglerna. Viljeteorin illustrerar viljans fundamentala betydelse för allt rättshandlande. Tillitsteorin pekar på behovet av att skydda mottagaren i sådana fall då viljan endast är skenbar. Och förklaringsteorin illustrerar nödvändigheten av att hålla en viss distans till parternas positioner.” 92 Sammanfattat i en bild hos Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 423. 93 Så skriver t.ex. Lehrberg, a.st.: ”Det är uppenbart att avgivarens vilja inte alltid kan respekteras. Tillitsteorin ligger antagligen närmast i Sverige gällande rätt. Men det finns situationer där den inte ger någon vägledning och man måste ta till andra typer av överväganden. Förklaringsteorin strävar efter vetenskaplighet och objektivitet, men ger inte mycket till vägledning för avtalstolkaren.” Jfr det ofta upprepade påståendet att denna debatt egentligen endast handlar om vilken regel som skall gälla i misstagsfall (och inte om vilken tolkningsteori som skall gälla; se dock härtill Høgberg, Kontraktstolkning s. 108). Det ena alternativet, det som åsätts etiketten ”viljeteorin”, skulle i så fall vara att tillerkänna misstaget rättslig relevans oavsett mottagarens befogade intryck — och emedan det alternativet inte bara skulle vara orimligt, utan också omöjligt att omsätta i praktisk tillämpning (för hur för man bevisning om förekomsten av ett rent subjektivt faktum?) skulle debatten ifråga alltså ytterst inte handla om någonting. 94 Jfr Tobor-Pietrzykowski, a.a.s. 16. 95 Termerna är utbytbara i klassisk realistisk doktrin, så t.ex. Ekelöf, Är den juridiska doktrinen en teknik eller en vetenskap?, Lund 1951 s. 92: ”Med att en framställning är vetenskaplig avser jag att densamma åsyftar att utreda verklighetens beskaffenhet. [...] [Den vetenskapliga] underökningen är såtillvida rent teoretisk att några värderingar icke förekommer i densamma.” (Med denna inställning är för övrigt svaret på frågan huruvida juridiken i någon del är att betrakta som en vetenskap givet.) Jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 43: ”Numera uppfattar man rättsreglerna som helt grundade på rättspolitiska överväganden; de anses inte ge uttryck för något som kan teoretiskt bedömas som ’rätt’ eller ’fel’ (sant eller falskt) utan anger praktiska lösningar baserade på värderingar.” 9 6 Det är egentligen någonting oerhört, som här har skett. Åtminstone har det på senare tid blivit möjligt att uppleva det så. 97 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 43. 98 Lehrberg, Avtalstolkning s. 24. 99 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, Stockholm 1993 s. 24 f. 100 J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten, Festskrift till Anders Agell, Uppsala 1994 s. 504 f. 101 Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 191 f. 102 Ussing, Aftaler, 3 udg., København 1950 s. 19 ff. och 25 ff. Ett för hela denna tankeriktning karakteristiskt uttalande är det följande, som återfinns på s. 22: ”Mod slige Teorier kan i Reglen rejses den Indvending, at de er blevet staaende ved for abstrakte Betragtninger, der ofte er præget af filosofiske Spekulationer. Paa Formuerettens Omraade er det imidlertid overvejende rent praktiske Hensyn, der bliver bestemmende for Retsreglen. Og det er en vigtig Opgave for Retsvidenskaben at udrede de afgørende legislative Grunde til Retsreglerne.” 103 Jfr Vogenauer, a.a.s. 161, som talar om DCFR:s ”overly complex numbering of […] provisions which makes it near impossible to cite the articles in conversation and puts off even the most open minded potential user.” 104 Märk, att härigenom har inte tillämpningsområdet, i invand svensk bemärkelse, angetts, utan endast det avsedda tillämpningsområdet, vilket är ett betydligt mycket öppnare begrepp. I kommentaren till bestämmelsen sägs, t.ex., bl.a.: ”The use to be made of the rules depends entirely on those using them.” 105 Jfr KOM(2010) 348 avsnitt 3.4.1 och 3.4.2. 1 06 Se särskilt KOM(2001) 398 ”Om europeisk avtalsrätt”; KOM(2003) 68 ”En mer samordnad europeisk avtalsrätt. En handlingsplan.”; KOM(2004) 651 ”Europeisk avtalsrätt och översynen av gemenskapens regelverk: Utvecklingen i framtiden”. Brüggemeier m.fl., Social Justice in European Contract Law: a Manifesto s. 659, konstaterar att: ”the dominant influence on the agenda for European contract law has come from the Commission”. I ett vidare perspektiv är den pågående processen en förlängning av det förberedande harmoniseringsarbete som bedrevs under 90-talet och vars mest kända produkt är den (Kommissionssponsrade) s.k. Landokommissionens Principles of European Contract Law (PECL); jfr KOM(2001) 398 avsnitt 1. 107 Vilket har fått Kommisssionen att upprepade gånger försäkra att en sådan inte är aktuell. Så t.ex. i KOM(2004) 651, avsnitt 2.3: ”[D]et är viktigt att framhålla att kommissionen inte har för avsikt att föreslå en ’europeisk civillag’ som skulle harmonisera avtalsrätten i medlemsstaterna”; se också strax nedan, vid n. 110. 108 Var gränsen går här är omdebatterat; för en färsk analys se Gutman, The Commission’s 2010 Green Paper on European Contract Law: Reflections on Union Competence in Light of the Proposed Options, European Review of Contract Law, Vol. 7, 2011 s. 115 ff. 109 Så t.ex. i KOM(2004) 651, avsnitt 2.1.1: ”Kommissionen kommer [...] att om lämpligt använda den gemensamma referensramen som ’verktygslåda’ när förslag läggs fram för att förbättra kvaliteten och samstämmigheten i fråga om det nuvarande regelverket och framtida rättsakter som rör avtalsrätt.” Märk dock att Kommissionen nyligen, trots tidigare försäkringar, öppnat för möjligheten att upprätta en europeisk civillagbok; se KOM(2010) 348 avsnitt 4.1, Alternativ 7 och avsnitt 4.3.4. 110 KOM(2007) 447 avsnitt 6. 1 11 Se härtill DCFR, Introduction p. 30 och 31. 112 Enligt en av upphovsmännen, Martijn W. Hesselink, rör det sig också verkligen om en sådan — ”in all but name”; Hesselink, a.a.s. 923. Hesselink, a st, hänvisar till att texten har ”all the characteristics of a codification in a substantive sense”, varmed menas att den är a) heltäckande, b) systematisk, c) koherent, d) hemmahörande på ett ”styrningsplan” — det europeiska (”located at one single level of governance” (anm: Det för närvarande så populära governance-begreppet låter sig inte riktigt översättas till svenska), e) statisk. Jfr dock Schulte-Nölke, Die Acquis Principles (ACQP) und der Gemeinsame Referenzrahmen, Zu den Voraussetzungen einer ertragreichen Diskussion der DCFR, Schulze, R, von Bar, C, Schulte-Nölke, H, Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, Kontroversen und Perspektiven s. 47 ff, Tübingen 2008 s. 67 f. 113 Se härtill Grundmann, The Structure of the DCFR — Which Approach for Today’s Contract Law?, European Review of Contract Law, Vol. 4, 2008 s. 228. 114 Se DCFR, Introduction p. 25. 115 I stor utsträckning har rentav kommentarer och noter övertagits ordagrant. 116 Det är främmande för tysk juridik att över huvud taget prata om ”avtalsrätt”; se dock Kötz, Vertragsrecht, 2 Aufl. Tübingen 2012 (första, som är ett sentida försök att introducera begreppet avtalsrätt i tysk rättskultur; jfr Kötz, a.a.s. VI. Traditionellt härleds lösningarna på de problem som vi anser vara avtalsrättsliga från BGB:s allmänna del och från reglerna om ”Schuldverhältnisse”; belysande Kötz, Vertragsrecht Rn 1–15. 117 PECL, Chapter 5. 1 18 Jfr DCFR, Introduction p. 40 och 41. 119 Emedan tysk rätt ju, i likhet med t.ex. den svenska, i princip saknar regler om avtalstolkning. Emellertid spelar denna skillnad ur tysk synvinkel sett mindre roll, eftersom regler om avtalstolkning inte anses binda rättstillämparen; se Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 53, kan därför anta, att ”[a]lthough the German rules and those of the DCFR are quite different in structure, it is fairly certain that results would be quite similar.” 120 Se ovan n. 47. 121 I kommentaren till bestämmelsen används termen ”declaration of will”. 122 Se definitionen nedan vid n. 127 och härtill Sefton-Green, a.a.s. 290 ff.; jfr den terminologiska kommentaren till DCFR VI. – 1:101, under A. 123 Också vi har naturligtvis en systematik, alltjämt, även om det sedan länge förhärskande akademiska modet dikterar att vi skall tänka oss bort från den och isär den. Jfr H. Gustafssons ”Dissens. Om det rättsliga vetandet” (Göteborg 2011), som är skriven i förundran över ”rättsvetandets envisa beständighet” (a.a.s. 8). 124 Vilket betraktat i ett visst ljus ter sig smått lustigt. Begreppen undkommer man inte i första taget, inte så länge man vill hålla sig i språket. (Ifrågavarande inställning till begreppen förutsätter en viss användning av begreppsbegreppet, som är förbunden med en viss metodologisk hållning. Jfr t.ex. Lindskog, Anm. av Fredric Korling, Rådgivningsansvar s. 201 n. 5 och s. 205 ff.; densamme, Aktieägaravtal — kommentarer med anledning av en avhandling s. 267 n. 10.) 125 Tre sentida exempel, ett per begrepp: H. Andersson, ovan i n. 50 a.cit.; Martinson, Sakrätt avseende annat än egendom, Festskrift till Torgny Håstad, Uppsala 2010 s. 529 ff., särskilt s. 530; Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 24. 1 26 Det kan inte vara annorlunda, för dessa element finns inskrivna i vår juridiska grammatik. Jfr H. Gustafsson, a.a.s. 65, som menar att vi behöver en ny juridisk grammatik. Jag är inte övertygad om att så är fallet, och även om så vore kan det behovet inte tillgodoses genom diktat eller över huvud taget genom teoretisk spekulation. Närhelst vi tänker är vi redan i språket, och det, språket, villkorar oss. Reformism här är viljan att förhäva sig mot sina egna existensvillkor. Det kan aldrig vara mer än en strävan, en tankelek. 127 DCFR II. – 1:101 (2). 128 Se t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 24 n. 14 (ett litet, sentida, tecken). 129 Se Hägerström, Begreppet viljeförklaring på privaträttens område. Rätten och viljan. Två uppsatser av Axel Hägerström. Ånyo utgivna av Karl Olivecrona s. 99 ff., Lund 1961. Hägerströms grundinvändning var ju den, att en förklaring av viljan att binda sig rättsligt, givet regeln att man binder sig rättsligt genom att avge en viljeförklaring, blir en förklaring av viljan att avge en viljeförklaring: ”Hunden springer efter sin egen svans”; Hägerström, a.a.s. 101. 130 Rättshandlingens förhandenvaro och rättsverkningar fastställs genom tolkning. Och detta gäller generellt; i motsättning härtill t.ex. Grönfors och hans efterföljares försök att bryta fullmaktsläran loss från det intentionella paradigmet (se för ett exempel J. Ramberg, Oklart om oklarhetsregeln, Carlsson-Nord-Thorsson (red.), Rättsfall att minnas, Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, 2 uppl., Stockholm 1999 s. 59 ff.); jfr DCFR II. – 6:103, med kommentarer. 131 Jfr Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 435 ff. 132 Jfr t.ex. Ingvarsson, a.a.s. 1035. 133 Jfr Grönfors, a.a.s. 24 f.fotnot 9 · s. 963

Kollektivavtalsrätten - en rättsvetenskaplig berättelse2 hänvisningar

Mikael Hansson · 2010, s. 1–360 · 2 ställen

Fackliga stridsåtgärder mot gästande tjänsteföretag — EG-rätten förtydligad1 hänvisning

Tore Sigeman · SvJT 2008 s. 553–570 · 1 ställe

Jfr AD 1998 nr 17.fotnot 33 · s. 567

Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna1 hänvisning

Iain Cameron* · SvJT 2006 s. 553–588 · 1 ställe

Jfr. AD 1997 nr. 57, AD 1998 nr. 17, AD 1998 nr. 97, AD 2001 nr. 1 och AD 2001 nr. 3.fotnot 112 · s. 580

Arbetsdomstolen i internationellt perspektiv1 hänvisning

Tore Sigeman · SvJT 2004 s. 561–572 · 1 ställe

Europarådets normgivande verksamhet, bl.a. den redan nämnda konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, berör arbetslivet i flera avseenden. Internationellt har diskuterats om konventionen har s.k. Drittwirkung, dvs. om den har verkan i tvister mellan enskilda. I skälen till domen AD 1998 nr 17, Kellermanmålet, har Arbetsdomstolen slagit fast att det av inkorporeringen av konventionen i svensk lag följer att sådana artiklar i konventionen som kan vara av betydelse i förhållandet mellan enskilda också skall kunna tillämpas i tvister mellan dem. Det har sagts att domstolen här visat prov på självständighet.Internationell rättsharmonisering · p. 2 · s. 570

Facklig föreningsfrihet som mänsklig rättighet4 hänvisningar

Petra Herzfeld Olsson · 2003, s. 1–2003 · 4 ställen

Skattetilläggen och Europakonventionen1 hänvisning

Iain Cameron · SvJT 2001 s. 745–769 · 1 ställe

För mer djupgående analys av dessa tre mål från straffrättslig synpunkt hänvisas läsaren till Asp, Skattetilläggsregleringens förenlighet med Europakonventionen, JT 2000–01 s. 606–620. En redogörelse för dessa domar och korta kommentarer från skatterättslig synpunkt finns i Nyquist, Svensk lagstiftning prövas mot Europakonventionen i våra högsta instanser, SST 2001 s. 33–48. 1 0 HD ansåg sig inte behöva ta ställning till frågan om artikel 6 är tillämplig på det svenska skattetilläggsförfarandet. Icke desto mindre uttryckte HD att starka skäl talade för detta. 1 1 Det framgår klart från förarbetena (Explanatory Report to Protocol 7, Doc. H(84)5) att disciplinära påföljder räknas inte som ”straff” i artikel 4. För ett exempel se Ouendeno mot Frankrike, 39996/98, 9 januari 2001. 1 2 RÅ 2000 ref. 65. 1 3 Se Harris, O’Boyle and Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 1995, s. 569 och van Dijk and van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2 uppl. 1998, s. 690. 1 4 Att man gjorde en sådan hänvisning till ”lagen och rättegångsordningen i denna stat” förklarar Asp med att det innebär bara ”att artikeln syftar inte bara på rättegångsbalkens regler utan även på andra förfaranderegler som utifrån konventionen och protokollet är att bedöma som tillhörande konventionsstatens straffprocessrättsliga regelverk. Det förhållande att artikeln, till skillnad från artikel 6, innehåller en hänvisning till rättegångsordningen i konventionsstaten kan förklaras med att något regelverk måste avgöra när ett avgörande är att anse som lagakraftvunnet”, Asp 2001, s. 616. 1 5 F. mot Schweiz, 18 december 1987, A/128. 1 6 En sådan argument får starkt stöd från förarbetena till artikel 14.7 av FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (999 UNTS 171) som artikel 4 bygger på. Se Nowak UN covenant on civil and political rights: CCPR commentary, 1993, s. 272. Gulatings lagmannarett (nedan) tog hänsyn till förarbetena till denna konvention i sin dom. 1 7 Regler om ne bis in idem i dess internationella betydelse finns bl.a. i Convention on the International Validity of Criminal Judgments, 1970, ETS No. 70, the Convention on Transfer of Proceedings in Criminal Matters, 1972, ETS No. 73. Dessa konventioner har införlivats i BrB 2:5a och 2:6. 1 8 Sådana reservationer/deklarationer har gjorts av Frankrike, Italien, Tyskland och Österrike. En deklaration kan under vissa omständigheter ha samma effekt som en reservation. Detta är dock ett komplicerat ämne. Se vidare Horn, Reservations and Interpretative Declarations to Multilateral Treaties, 1988. 1 9 Nr 36855/97 och 41731/98, 14 september 1999. 2 0 Jfr 30 kap. 9 § RB som använder sig av gärningsidentitet. 2 1 23 oktober 1995, A/328-C. 2 2 30 juli 1998. 2 3 31982/96, 30 May 2000. 2 4 Domare Repik var skiljaktig i målet Oliveira. Han framhöll bl.a. att han hade svårt att se vad som skilde detta mål från det tidigare avgjorda målet Gradinger. Asp föreslår dock en intressant lösning: ”Att det i Gradinger ansågs föreligga ett brott mot artikel 4 skulle möjligen kunna förklaras så att det rådde identitet mellan den faktor som kunde ha kvalificerat vållandebrottet som grovt och den överträdelse som konstituerande rattfylleriet. Man kan uttrycka det så att det förelåg identitet mellan rattfylleribrottet och de omständigheter som i förevarande fall självständigt kunde föranleda att en annan och strängare straffskala blev tillämplig”, Asp, 2001, a.a. s. 619. 2 5 R. (No 32502/96), S. (No 33732/96), Edelmayer (No. 33979/96) och Freunberger (No 34186/96). Europadomstolen avskrev därför dessa mål den 19 december 2000. 2 6 RF 11:14 lyder ”Finner domstol eller annat offentlig organ att en föreskrift står i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst, får föreskriften icke tillämpas. Har riksdagen eller regeringen beslutat föreskriften, skall tillämpningen dock underlåtas endast om felet är uppenbart”. 2 7 Motion 1993/94:K25, bet. 1993/94:KU24, s. 18. 2 8 Ibland hör man att RF 2:23 på sätt och viss undergräver andra konventioners ställning i svensk rätt, men även detta bygger på ett missförstånd. Sverige är givetvis folkrättsligt sätt förpliktat att följa alla konventioner det har samtyckt till. Om Sverige inte gör det uppstår statsansvar gentemot de andra fördragsslutande länderna. Om svenska domstolar och myndigheter anser att en konflikt kan uppstå mellan en införlivad, eller icke-införlivad men ratificerad, traktat och (annan) svensk rätt kan och bör de försöka förlika denna konflikt genom att tillämpa principen om fördragskonform tolkning. Men svenska domstolar och myndigheter är inte konstitutionellt sett förpliktade att åsidosätta svenska normer som är i konflikt med ”vanliga” konventioner. Däremot har RF 2:23 skapat en sådan (villkorlig) förpliktelse för domstolar och myndigheter såvitt gäller europakonventionen. 2 9 Varken lagstiftaren eller de högsta domstolarna har uttryckligen accepterat detta sätt att konstitutionellt lösa problemet, men jag anser att RÅ 1997 ref. 65 bör tolkas som att Regeringsrätten implicit har anslutit sig till denna teori. 3 0 En möjlighet är dock att läsa RF 11:14 som Jareborg gör (se Straffideologiska fragment, 1992, s. 72–73), varigenom domstolarna skulle få lagpröva även i ej uppenbara fall och vara tvungna att lagpröva i uppenbara fall. 3 1 Se justitierådet Linds särskilda yttrande i NJA 1992, s. 532. Lind menade att en konventionskonform tolkning bör föredras framför motsatta uttalanden i förarbetena, i doktrin och i tidigare rättspraxis, men inte framför ordalydelsen av bestämmelsen i fråga. En ”turboversion” av denna tolkningsprincip är inte nödvändigtvis önskvärd från rättssäkerhetssynpunkt, ens för en folkrättare! Se t.ex. EGdomstolens kontroversiella avgörande i C-106/89, Marleasing SA v. La Commercial Internacional de Alimentacion SA [1990] ECR-I 4135, para. 8. 3 2 Andra svenska domstolar har förstått detta. I AD 1998 nr 17 försökte svaranden gentemot eventuella krav som konventionen ställde såvitt gäller den negativa föreningsfriheten att göra gällande att MBL var lex specialis. AD accepterade inte detta argument. 3 3 Det har hänt tidigare, t.ex. RH 1995:85. 3 4 Se dock Strömberg, Normgivningsmakten enligt 1974 års regeringsform, andra uppl. 1989, s. 98–99. 3 5 Men även inom de svenska rättsordningen är det sällsynt att sådana konflikter öppet erkänns. För två exempel se SOU 1995:115 s. 99 och AD 2000 nr 17. 3 6 Det bör nämnas att det finns äldre uttalanden i förarbetena såvitt gäller lagprövningsrättens omfattning som jag anser (av ovan redogjorda skäl) inte bör åberopas för att påverka lagprövning gentemot konventionen. T.ex. i SOU 1978:34 står det att ju mer allmän den överordnade normen är, desto mindre sannolikt är det att konflikten mellan den och den underordnade norm är uppenbar (s. 109). 3 7 ”The ECHR in Sweden Since Incorporation”, 48 International and Comparative Law Quarterly s. 20–57 (1999). Det var nog ett taktiskt misstag att skriva denna artikel på engelska! Docent Nergelius återger dock bl.a. kärnan av mitt resonemang på lätt tillgänglig svenska i Nergelius, Förvaltningsprocess, normprövning och europarätt, 2000, s. 44–58, särskilt s. 52–53. 3 8 Se bl.a. Le Compte, van Leuven och De Meyere mot Belgien, 23 juni 1981, A/43 och Bendenoun fallet (a.a. s. 2). 3 9 7 oktober 1988, A/144-A. 4 0 Som Europadomstolen sammanfattade den franska rättspraxisen kunde force majeur regeln åberopas när den anklagade kunde påvisa ”an event responsibility for which is not attributable [to him and which] it was absolutely impossible for him to avoid”. Salabiaku mot Frankrike, para. 19. 4 1 Salabiaku mot Frankrike, paragraf 30. Se även det senare fallet Pham Hoang mot Frankrike, 25 september 1992, A/243 para. 36. 4 2 Se bl.a. Harris, O’Boyle and Warbrick, 1995, s. 243–244, Asp, EG:s sanktionsrätt, 1998 s. 179–181, Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 1997 s. 203– 204, Träskman, Presumtionen om den för brott misstänktes oskyldighet, Festskrift till Lars Welamson, 1987 s. 469–486 samt Omvänt eller bakvänt? Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab 1998 s. 352–367. 4 3 Icke desto mindre uttalade sig domstolen om brott som innehåller bara objektiva rekvisit. ”In particular, and again in principle, the Contracting States may, under certain conditions, penalise a simple or objective fact as such, irrespective of whether it results from criminal intent or from negligence. Examples of such offences may be found in the laws of the Contracting States”. Salabiaku mot Frankrike, para. 27. 4 4 Jfr Munck, s. 14. En rättslig presumtion kan beskrivas som en rättsregel som lättar bevisbördan för åklagaren genom att föreskriva att förekomsten av ett viss faktum, t.ex. att X har gjort p, följer en presumtion att X:s handlande också uppfyller rekvisitet q. Innebörden av en sådan presumtion är alltså i princip att om det visas att p föreligger så behöver q inte bevisas och A kan dömas för att ha begått p och q. Se Asp, 1999 s. 704 och Ekelöf, Rättegång: Fjärde häftet, 5 uppl., 1982, s. 89–97. 4 5 Relevanta bestämmelser i 5 kap. 1 och 6 §§ taxeringslagen (TL) lyder ”Om en skatteskyldig på något annat sätt än muntligen under förfarandet har lämnat en uppgift till ledning för taxeringen och uppgiften befinns oriktig, skall en särskild avgift (skattetillägg) tas ut ... Den skattskyldige skall befrias helt från särskild avgift 1. om felaktigheten eller underlåtenheten kan antas ha ett sådant samband med den skattskyldiges ålder, sjukdom, bristande erfarenhet eller liknande förhållande att den framstår som ursäktlig, 2. om felaktigheten eller underlåtenheten framstår som ursäktlig med hänsyn till uppgiftens art eller någon annan särskild omständighet, eller 3. om det framstår som uppenbart oskäligt att ta ut den särskilda avgiften. Den skattskyldige får befrias helt från skattetillägg även när det belopp som kunde ha undandragits genom felaktigheten eller underlåtenheten är obetydligt.” 4 6 Nyquist, s. 40. 4 7 SOU 2001:25, s. 339. 4 8 Skattetilläggskommittén anser att en strikt tillämpning av skattetilläggsregler kan bli hård och medföra orättvisor. Kommittén föreslår att skattetillägg endast utgår om den oriktiga uppgiften måste antas ha lämnats med uppsåt eller med oaktsamhet som inte med hänsyn till omständigheterna är att anse som ursäktlig. Se SOU 2001:25, särskilt s. 209–215. Se dock nedan, s. 768. 4 9 Se t.ex. 1993/94: KU24 s. 19. 5 0 Ett exempel kan ges från brittisk terroristlagstiftning av hur farliga sådana presumtioner kan bli. Section 16A av Prevention of Terrorism Act 1989 stadgar: ”(1) A person is guilty of an offence if he has any article in his possession in circumstances giving rise to a reasonable suspicion that the article is in his possession for a purpose connected with the commission, preparation or instigation of acts of terrorism ... ”(3) It is a defence for a person charged ... under this section to prove that at the time of the alleged offence the article in question was not in his possession for such a purpose as is mentioned in (1) above.” (4) Where a person is charged ... under this section and it is proved that at the time of the alleged offence — (a) he and that article were both present in any premises; or (b) the article was in premises of which he was the occupier or which he habitually used otherwise than as a member of the public, the court may accept the fact proved as sufficient evidence of his possessing that article at that time unless it is further proved that he did not at that time know of its presence in the premises in question, or, if he did know, that he had no control over it.” Maximumstraffet för detta brott är 10 års fängelse. Den engelska divisional court ansåg i R. v. DPP, Ex p. Kebilene and Others and R. v. DPP, Ex p. Rechachi, Times Law Reports 31 March 1999 att bestämmelsen bryter mot artikel 6.2. Fallet har ännu inte slutgiltigt avgjorts. 5 1 Asp, 2001, s. 611. 5 2 Se t.ex. RÅ 1996 ref. 44 och RÅ 1996 ref. 56. 5 3 Se Stubbings mot Storbritannien, 22 oktober 1996 och van Mechelen mot Nederländerna, 23 mars 1997. 5 4 Se t.ex. Zana mot Turkiet, 19 december 1997, Surek mot Turkiet (nr. 1), 8 juli 1999. 5 5 Jfr Munck, s. 16. Artikelns ordalydelse verkar utesluta en proportionalitetsbedömning av ”penalties” (artikel 1, mom. 2) men Europadomstolen har konstaterat i James m.fl. mot Storbritannien, 8 juli 1986, A/98, att inskränkningar som är ”manifestly without reasonable foundation” kan kränka denna del av artikeln. 5 6 Se t.ex. generaladvokaten van Gervens argument i C-326/88 Anklagemyndigheden v. Hansen & Søn I/S [1989] ECR I-2911 s. 2927 f. 5 7 För en kortfattad diskussion av stadgans konkreta betydelse för svenska domstolar se Cameron, EU-stadgan om mänskliga rättigheter: för vem och varför? Europarättslig tidskrift 2001 s. 143–153. 5 8 Nyquist påpekar att Regeringsrätten riktar helt in sig på att bolaget skulle ha gjort en skattevinst om uppgiften godtagits (s. 38). 5 9 Se t.ex. Harris, O’Boyle and Warbrick, 1995, s. 222–230. 6 0 Skattemyndigheten beslutade om skattetillägg den 21 december 1992. Omprövning begärdes genom ett överklagande daterat 7 juli 1993. 6 1 Jfr den norska Høyesteretts avgörande i Rt 2000 996, nedan s. 765. 6 2 Jfr. reglerna i 29 kap. 5 § BrB, som uttryckligen har åberopats ett antal gånger för att gottgöra en kränkning av regeln om skälig handläggningstid. Se t.ex. RH 2000:96. 6 3 Resolution I, antagit vid konferensen om mänskliga rättigheter, Rom 3–4 november 2000, i Europarådet HR Information Bulletin nr. 50, s. 35–37. 6 4 För skattetilläggskommitténs förslag på denna frågan se SOU 2001:25, s. 250– 253. 6 5 30210/96, 26 oktober 2000. 6 6 Domstolen hänvisade här till Munck, s. 16. 6 7 Domstolen hänvisade här till kommissionens avgörande i Källander mot Sverige, 12693/87. 6 8 Nu gällande regler finns i 17 kap. 2 och 3 §§ skattebetalningslagen (1997:483). 6 9 Nyquist, s. 42 och nedan s. 766–767 om Janosevic-fallet. 7 0 Rt 2000 996. 7 1 LG-1999-00499. 7 2 Sak nr 2000/1219, 19 januari 2001, Rt 2001 s. 85. 7 3 ”[E]n slik arbeidsdelning mellan ligningsmyndigheter og domstoler ved reaksjonsfastsettelsen [innebär] ikke at det rippes opp i en sak som skattyteren hade grunn til å anse seg ferdig med”. Høyesteretten hänvisade också flera gånger till fallet R.T. mot Schweiz som stöd för deras argument. 7 4 National Provincial, Yorkshire och Leeds Building Societies mot Storbritannien, 23 oktober 1997. 7 5 34619/97, beslut av den 26 september 2000. 7 6 Jfr skattetilläggskommitténs synpunkter, SOU 2001:25, s. 159. 7 7 Ringeisen mot Österrike, 16 juli 1971, A/13. Jfr Bottazzi, A.P., Di Mauro, Ferrari mot Italien, 28 juli 1999 när domstolen till slut tappade tålamodet med den italienska statens oförmåga att reformera domstolsväsendet för att förkorta handläggningstiderna. 7 8 Harris, O’Boyle och Warbrick påpekar dock (på s. 230) att ”Although it requires periods when little or nothing has happened in order to find a breach, the Court has been prepared to tolerate some proven instances of delay provided the overall length of proceedings is not clearly excessive given the number of stages of proceedings in the case”. 7 9 SOU 2001:25, s. 267–271. 8 0 Av de sju huvudproblem som konventionen skapar för skattetillägg har Regeringsrättens avgöranden i RÅ 2000 ref. 66 mer eller mindre svarat på fyra av dessa, nämligen om frånvaron av subjektiva rekvisit i skattetillägg är förenligt med oskuldspresumtionen i artikel 6.2, om denna bestämmelse lägger hinder i vägen för omedelbar verkställighet av ett skattetillägg, om ”automatiskt” tillägg vid skönstaxering är förenligt med artikel 6 och om en snäv användning av skattetilläggs eftergiftsgrunder i praktiken innebär att en rättslig presumtion tillämpas på en konventionsstridigt sätt. 8 1 SOU 2001:25, s. 199. 8 2 SOU 2001:25, s. 334. 8 3 Det var 28 åtal för vårdslös skatteuppgift 1998, 6 åtal för skatteförseelse 1997 och bara ett sådant åtal 1998 (SOU 2001:25, s. 332). Tack till Gunilla Stare för hjälpsamma kommentarer om skattebrott. 8 4 Asp, 2001, s. 620. Som redan nämnts är situationen måhända annorlunda i Norge. 8 5 SOU 2001:25, s. 185. 8 6 Skattetilläggskommittén ansåg att om skattetillägg är konventionsstridiga, har de varit så sedan 1972, när de introducerades i svensk rätt, SOU 2001:25, s. 342. Som redan nämndes kan den teleologiska tolkningsmetoden tillämpad av Europadomstolen innebära att en stats förpliktelser enligt konventionen ”växer”. Europadomstolen har dock inte insisterat i en sådan situation att en konventionskränkning ”bakdateras” till den dag konventionen trätt i kraft för staten i fråga. Se t.ex. Marckx mot Belgien, 13 juni 1979, A/31. Emellertid bör det erkännas att retroaktivitet i sådana sammanhang är en komplicerad fråga. För en diskussion från konventionsperspektiv se Cameron, Swedish Case Law on the ECHR and the Question of Remedies, i Cameron/Simoni (red.), Dealing with Integration, volume 2, 1998. För en värdefull diskussion från EG-perspektiv se Andersson, Blasting the Past or Cleaning the Slate?, 3 Turku Law Journal, s. 5–26 (2001). 8 7 SOU 2001:25, s. 331. 8 8 Protocol 11 to the ECHR: the European Court of Human Rights as a Constitutional Court?”, 15 Yearbook of European Law, s. 219, 251–253 (1995).fotnot 9 · s. 749

Lönediskriminering - en arbetsrättslig studie av könsdiskriminerande löneskillnader och konflikten mellan kollektivavtal och lag2 hänvisningar

Susanne Fransson · 2001, s. 1–2072 · 2 ställen