1.7.1 Adekvansfrågan I en artikel från 1969 diskuterar Hellner den rättspolitiska grunden för att tredje man inte får ersättning under samma förutsättningar som den omedelbart skadelidande. Han konstaterar att grunden är oklar men att hänvisningar görs till bristande adekvans, att förluster som drabbar tredje man kan anses vara svårberäkneliga, och till normskyddsläran, att syftet med skadeståndsreglerna inte är att skydda tredje man. Han anser vidare att skälen för att medge ersättning vid chockskador är starkare än vid tredjemansskador och att chockskador borde ses som en särskild typ av personskador.s. 545
2.I NJA 1979 s. 620 vägrades en person ersättning för chockskada som hon drabbades av genom underrättelsen om att en nära anhörig blivit dödad. Högsta domstolens ansåg att chockskadan inte kunde ”anses ha haft sådant samband” med gärningsmannens handling att denne kunde åläggas skadeståndsskyldighet för chockskadan. Uttalandet ger intryck av att skälet för att inte medge skadestånd till personen var att orsakssambandet inte ansågs vara adekvat.s. 546
3.Använder man adekvansbegreppet för att skära bort följder som är ovanliga eller osannolika kan det ifrågasättas om en chockskada skall anses vara inadekvat. I plenimålen NJA 1993 s. 41 I och II kom Högsta domstolen fram till att chockskador i vissa fall skall anses vara adekvata. När en person har dödats genom en uppsåtlig handling är psykiska besvär hos de närstående en typisk och närliggande skadeföljd. Högsta domstolen uttalar: ”Det gäller även om de närstående inte har bevittnat dödsfallet eller i övrigt vistats på eller i närheten av brottsplatsen och även om det har förflutit en viss tid innan de har fått underrättelse om det inträffade.” Även om Högsta domstolen tar avstånd från bedömningen i NJA 1979 s. 620, framstår det emellertid som om domstolen använder sig av samma typ av argument. Vid uppsåtligt dödande är chockskada hos närstående en adekvat följd. Uttalandet skulle kunna tolkas motsatsvis, att det brister i adekvans om inte de angivna förutsättningarna är uppfyllda, t.ex. om dödsfallet orsakats genom oaktsamhet. Uttalandet bör emellertid inte tolkas motsatsvis. Att försöka avgränsa rätten till ersättning genom allmänna hänvisningar till adekvans kan lätt framstå som svepskäl. Det är rimligt att utgå från att psykiska besvär uppstår hos de närstående i fler fall, t.ex. när en närstående utsätts för grov våldtäkt eller andra grova våldsbrott. I NJA 2003 s. 508 konstaterade Högsta domstolen att föräldrarnas chockskada till följd av att deras son utsattes för människorov var adekvat.s. 546
4.En begränsning av rätten till ersättning kan enligt Högsta domstolen åstadkommas med åberopande av normskyddsläran i stället för bristande adekvans. En allmän hänvisning till normskyddsläran torde emellertid ge föga vägledning. Det intressanta är de skäl som kan anföras för att chockskada i vissa fall inte skall vara ersättningsgill. Högsta domstolen har inte heller fallit för den enkla utvägen att på ett svepande sätt hänvisa till adekvans eller normskydd för att begränsa rätten till ersättning.s. 547
5.Som skäl för att begränsa rätten till ersättning för chockskada har Högsta domstolen i stället åberopat att en långtgående utvidgning av skadeståndsmöjligheterna förutsätter så ingående övervägande av både principiell och praktisk natur att de lämpligen bör ankomma på lagstiftaren. Högsta domstolen ansåg sig således inte ha möjlighet att bedöma konsekvenserna av en utvidgning av skadeståndsansvaret. Detta argument framfördes första gången i NJA 1993 s. 41 I och II och har därefter upprepats vid flera tillfällen. Det framstår numera närmast som ett mantra. Det är tydligt att detta argument inte har att göra med adekvans eller normskydd i egentlig mening. Det är också klart att argumentet har en konserverande effekt.s. 547
6.Genom 2002 års lagändring utvidgades rätten till ersättning för chockskada till sådana fall där initialskadan lett till döden. Rätten till ersättning är oberoende av ansvarsgrund. I förarbetena diskuteras rätten till ersättning där initialskadan inte har lett till döden men slutsatsen blev att lagregleringen inte borde omfatta sådana fall. Som skäl härför angavs: ”Givetvis kan psykiska besvär också framkallas av att en nära anhörig har skadats. Det är emellertid då inte lika säkert att besvären är en förutsebar och typisk följd av skadehändelsen. Klart är att så inte är fallet när en nära anhörig har skadats lindrigt. Däremot torde besvären inte vara oväntade och atypiska när den nära anhörige har tillfogats en allvarlig personskada. Men det går inte att dra en lika fast gräns mellan allvarliga och lindriga fall av personskador som mellan dödsfall och andra fall. En generell rätt till skadestånd för psykiskt lidande till följd av att en nära anhörig har skadats allvarligt skulle dessutom kunna få kostnadskonsekvenser som är svåra att överblicka.” Här återkommer adekvansresonemanget, i detta fall för att begränsa den lagstadgade rätten till ersättning för chockskada. Även om hänvisning görs till att kostnadskonsekvenserna skulle vara svåröverblickbara om en generell rätt till skadestånd för psykiskt lidande till följd av att en nära anhörig skadats allvarlig, framstår adekvansdiskussionen som det reella (eller kanske formella) skälet för utformningen av 5 kap. 2 § 1 st. 3 p SkL.s. 547
7.Detta sätt att utforma regeln kan kritiseras på systematiska grunder. Enligt culparegeln skall den som uppsåtligen eller av oaktsamhet har vållat person- eller sakskada ersätta skadan. Av culparegeln framgår inte uttryckligen att en begränsning av skadeståndsansvaret följer av principen om adekvat kausalitet, men det är uppenbart att adekvanskravet ändå gäller. Adekvansen används som en generell begränsning såväl av skadeståndsansvaret som av ersättningen för osannolika följder av en skada. Mot bakgrund av att adekvans utgör en allmän skadeståndsrättslig princip kan man ifrågasätta det lämpliga i att ”bakvägen” föra in adekvanskriteriet i 5 kap. 2 § 1 st. 3 p SkL så att endast typiskt sett adekvata chockskador omfattas av regeln. Innebär detta att det inte är nödvändigt att göra någon adekvansbedömning beträffande de fall som ryms under det lagreglerade området, eller skall en ”dubbel” prövning äga rum? Om inte någon begränsning hade skett till ”adekvata” fall i lagbestämmelsen, dvs. till dödsfall, skulle det uppenbarligen vara nödvändigt att inom ramen för adekvansprövningen beakta initialskadans karaktär. En sådan prövning skulle naturligtvis kunna leda till det utfall som anges i propositionen, men då finns enligt mitt förmenande inte något behov av att i förväg utesluta vissa initialskador från det lagstadgade området. 7.2 Sambandet mellan initialskadan och följdskadan För att en närstående skall vara berättigad till ersättning för personskada till följd av en initialskada krävs att det föreligger ett (adekvat) orsakssamband mellan initialskadan och följdskadan. Det kan i många fall vara svårt att bevisa att psykiska besvär hos nära anhöriga är en följd av en initialskada.s. 548
8.I propositionen till 2002 års lagändring diskuteras i anslutning till NJA 2000 s. 521 vilket krav som skall ställas på bevisning om orsakssamband mellan initialskada och följdskada och att följdskadan verkligen når upp till personskada. I propositionen uttalas: ”Vid en lagstadgad rätt till ersättning för psykiskt lidande till följd av att en nära anhörig dödats bör det alltså normalt inte krävas läkarintyg eller liknande utredning för att styrka att de psykiska besvären är att hänföra till personskada. När det inte är aktuellt att ersätta andra skadeföljder än sveda och värk och smärre belopp avseende kostnader eller inkomstförlust bör man utan närmare utredning kunna utgå från att dessa besvär innebär en personskada.” Dessa uttalanden har godtagits av Högsta domstolen i NJA 2004 s. 26. Rättsläget kan beskrivas som att en närstående i princip anses ha lidit personskada vid en närståendes död utan att någon särskild bevisning behöver förebringas. Det gäller dock endast under förutsättning att ersättning inte krävs för mer än sveda och värk — enligt schablon — och smärre belopp för kostnader. Man kan starkt ifrågasätta om detta handlar om en presumtionsregel eller en materiell regel. Vilka möjligheter har skadevållaren att föra bevisning om att de närstående inte har lidit personskada? Krävs högre ersättning gäller inte bevislättnaden utan då torde den skadelidande ha att styrka att han lidit personskada till följd av initialskadan och personskadans omfattning.s. 548
9.Det är tveksamt om man kan tillämpa samma presumtionsregel vid personskada som inte har lett till döden. Presumtionsregeln motiveras med hänvisning till förutsebarhetsargument. Detta argument är inte lika starkt vid personskada som inte har lett till döden som i de fall då skadan har lett till döden. Vid lindrig personskada torde argumentet sakna tyngd.s. 549