Det finns dock några författare som menar att även skadeståndsrätten har, kan ha eller bör ha även retributiva (bestraffande) funktioner. Den bästa teoretiska undersökningen av detta är Ronen Perry, The Role of Retributive Justice in the Common Law of Torts: A Descriptive Theory, 73 Tennesse Law Review, s. 177 ff. (2005–06). Perrys deskriptiva ambitioner är som titeln visar inskränkt till common law, men artikelns allmänna undersökning av förhållandet mellan retributiva rättviseideal och skadeståndsrätten är intressanta även för oss som inte är verksamma i en angloamerikansk juridisk miljö. I svenska sammanhang diskuteras ibland skadeståndets möjliga bestraffande funktioner, inte sällan under svepande hänvisningar till ”punitive damages” i den amerikansk skadeståndsrätt. Punitive damages, som kan översättas med bestraffande skadestånd, anses ibland även i en amerikansk kontext ligga på sätt och vis mellan skadeståndsrätten och straffrätten, se David G. Owen, The Moral Foundations of Punitive Damages, 40 Alaska Law Review (1988–1989), s. 705 ff. Bestraffningen som det bestraffande skadeståndet skall åsta dkomma brukar i sin tur ibland, men inte alltid, legitimeras genom preventionsargument. (För intressanta reflektioner om förhållandet mellan prevention och retribution, se t.ex. Ripstein, i föregående not a.a.s. 142 ff.) Den federala Högsta domstolen beskrev således punitive damages på följande sätt. ”They are not compensation for injury. Instead, they are private fines levied by civil juries to punish reprehensible conduct and to deter its future occurrence.” (Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 US 323, 350 (1974)). Det är i hög grad punitive damages som gett upphov till olika amerikanska domslut som från svensk horisont betraktas som överdrivna, dock i allmänhet utan att de som beskyller den amerikanska skadeståndsrätten för att vara överdriven faktiskt läst rättsfallen. Rättssociologiska och andra empiriska studier visar på en annan bild av den ”amerikanska” skadeståndsrätten, se t.ex. William Haltom och Michael McCann, DisTorting the Law: Politics, Media, and the Litigation Crisis, Chicago 2004. (Faktum är att de understundom alarmistiska diskussioner som förs om skadeståndsrättens amerikanisering i mina öron låter som juridisk orientalism — uttryck för fördomsfulla och klent underbyggda föreställningar om ett främmande rättssystem. Se vidare Mårten Schultz, Berättelsen om Stella och andra myter om amerikansk skadeståndsrätt, Nordisk Försäkringstidskrift 4/2007, under utgivning) Redan uttrycket ”amerikansk skadeståndsrätt” riskerar f.ö. att bli missvisande eftersom det finns betydande skillnader mellan olika delstater. Haltom och McCann visar att de stora punitive damages-skadestånden i realiteten är ovanliga i amerikanska domstolar och det förekommer att domstolar intar en helt avvisande hållning till tanken på det bestraffande skadeståndet över huvud taget. En tidig och berömd kritik mot doktrinen kom från Högsta domstolen i New Hampshire som inte skrädde orden: ”The idea is wrong. It is a monstrous heresy. It is an unsightly and unhealthy excrescence, deforming the symmetry of the body of law”, Fay v. Parker, 53 N.H. 342, 382 (1873). I svensk rätt har tanken om skadeståndets bestraffande funktioner sällan aktualiserats. I viss mån kan kanske skadeståndet i förtalsmål ibland antas fylla sådana funktioner, i vart fall om bestraffningsaspekten kopplas samman med skadeståndets preventiva funktion, se t.ex. domskälen i NJA 1994 s. 637 (det pornografiska montaget) och kommentarerna i Hans-Gunnar Axberger, Ära och integritet, Juridisk tidskrift 1994–95, s. 716 ff. Å andra sidan ser man inte mycket av sådana argument i de förtalsavgöranden som kommit från HD efter 1994 år fall. (Se t.ex. NJA 2003 s. 567, Schyman-målet.) Vidare kan vissa sådana tendenser kanske skönjas bakom diskrimineringsskadestånden, men i NJA 2006 s. 170 — det första fallet enligt de nya diskrimineringsskadeståndsreglerna — kan Högsta domstolen knappast ha sägas beaktat sådana aspekter (skadeståndets funktioner nämns inte i HD:s domskäl). Punitive damages-tanken har således knappast så mycket till stöd i den allmänna, svenska skadeståndsrätten och det finns således inte mycket som talar för att vi kan hitta några bryggor mellan skadeståndsrätten och straffrätten i sådana funktionsargument. Se vidare för några angränsande synpunkter Jan Kleineman, Jan Kleineman, Skadeståndsrättens tillväxt — ett samhällsproblem eller en rättvisefråga, SvJT 2003, s. 319 ff., på s. 331.
Hänvisas från p. 1 (s. 37)
1.I skadeståndsrätten är det offret som står i fokus, inte gärningen, inte gärningsmannen. Denna karakteristik illustrerar en fundamental skillnad mellan skadeståndsrätten och straffrätten och denna skillnad mellan två juridiska discipliner återspeglar i sin tur en fundamental skillnad mellan skilda rättspolitiska målsättningar: Att korrigera den skada som offret drabbas av respektive att bestraffa den som ansvarar för en sådan skada.s. 37
2.Det finns emellertid ett skadeståndsrättsligt begrepp som inte passar in i denna karakteristik, ett begrepp som placerats i ett skadeståndsrättsligt sammanhang men som inte hör hemma där. Kränkningsbegreppet fokuserar inte på offret utan på gärningsmannen. Inte heller kan kränkningsbegreppet förstås utifrån grundtanken om skadeståndets korrigerande funktion. Det syftar till att åstadkomma något annat, något — som vi skall se — diffust och svårförståeligt mål.s. 38
3.Ändå är begreppet både populärt och framgångsrikt. Kränkningsskadeståndet hör till skadeståndsrättens mest expansiva områden. Kränkningsskadeståndet har varit föremål för jämförelsevis intensivt lagstiftarintresse. Skadestånd för kränkning tillhör de mest omtalade ämnena i media. Utvecklingen är tydlig: Kränkningsskadestånd kan utgå i fler situationer än tidigare. Ersättningsbeloppen för kränkning har ökat. Skadeståndsregler rörande kränkning har även börjat inflyta i olika typer av speciallagstiftning. Det var en kränkningssituation som senast fick Högsta domstolen att sitta i plenum och pleniavgörandet gav upphov till viktiga principiella frågeställningar.s. 38
4.Kränkningsbegreppets framfart i skadeståndsrätten har en pendang i dess användning i vardagsspråket. Det har i en nyligen framlagd departementspromemoria noterats att användningen av uttrycket kränkning i vardagligt tal kommit att omfatta allt fler typer av oönskade behandlingar. Det sägs till och med att uttrycket kränkning används ”ofta så snart någon blir upprörd på egna eller närståendes vägnar.” Kanske finns det en växelverkan här, mellan vardagsspråk och det juridisk-tekniska bruket av termen. Denna urvattning av begreppet kränkning som i vart fall departementspromemorians författare konstaterade kan ha bidragit till att det uppfattas som ett sådant praktiskt begrepp inom juridiken — det har blivit tillräckligt omfattande för att kunna användas för vitt skilda typer av beteenden, som det anses finnas rättspolitiskt vägande skäl för att skadeståndssanktionera. Det är ju praktiskt med begrepp som öppnar dörren på vid gavel för rättspolitiska ställningstaganden. Det är inte så förutsebart kanske, men det är praktiskt.s. 39
5.Priset för pragmatismen är dock för högt. Begreppet har blivit en amöbalik företeelse som används för vad som i praktiken är vitt skilda syften. Dessutom är begreppet illa konstruerat. Det bygger på inre motsättningar. Det är ett begrepp som vilar på märkliga antaganden. Det är en konstruktion som svårligen passar in det skadeståndsrättsliga systemet och kanske kan det till och med sägas att kränkningskonstruktionen står i direkt strid med skadeståndsrättens grundläggande struktur och inre moralitet. Kort sagt: Någonting är fundamentalt fel med kränkningsbegreppet.s. 39
6.Denna artikel tar sitt avstamp i Högsta domstolens senaste avgörande i ett fall av kränkningsersättning. Därefter följer ett antal kritiska reflektioner kring kränkningsbegreppets konstruktion. Artikeln avslutas med några sammanfattande kommentarer där jag även försöker skissera några alternativa vägar för att nå de rättspolitiska resultat som kränkningsersättningarna i vart fall delvis kan antas syfta till. Artikeln skall således inte betraktas som något generalangrepp på rätten till ideella skadestånd vid personbrott. Tvärtom är den utveckling mot större generositet i synen på skadestånd för integritetskränkningar (i den samtida snarare än den ”klassiska” bemärkelsen) som präglat modern skadeståndsrätt enligt min mening lovvärd. Det är begreppet som förtjänar kritik. Inte brottsoffers rätt till ideellt skadestånd.s. 40